Análisis Exhaustivo del Arbitraje de Inversión: Fundamentos, Prácticas, Controversias y Reformas Sistémicas

Resumen Ejecutivo

El arbitraje de inversión, formalmente conocido como Solución de Controversias Inversionista-Estado (SCIE o ISDS, por sus siglas en inglés), es un mecanismo de derecho internacional público que faculta a los inversores extranjeros a iniciar procedimientos de arbitraje directamente contra el Estado anfitrión de su inversión.¹ Su propósito es doble: ofrecer un foro neutral para la reparación de presuntas violaciones de los estándares de protección de inversiones garantizados en tratados ¹ y, teóricamente, promover la inversión extranjera directa (IED) al proporcionar un marco legal predecible y vinculante.²

El fundamento jurídico de este sistema reside en los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), principalmente en los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) ⁴ y en los capítulos de inversión de los Tratados de Libre Comercio (TLC).⁵ Estos tratados contienen la oferta unilateral de arbitraje del Estado, que el inversor acepta al presentar su demanda.³ Los tribunales arbitrales evalúan la conducta del Estado con base en estándares de protección sustantivos, entre los que destacan el Trato Justo y Equitativo (TJE) ⁶ —notoriamente por su interpretación a través de las «expectativas legítimas» ⁶— y la prohibición de la expropiación (directa o indirecta) sin una compensación adecuada.⁴

El sistema es administrado predominantemente por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) ⁹, o se lleva a cabo ad hoc bajo reglamentos como el de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).¹¹

A pesar de su proliferación, el arbitraje de inversión enfrenta una profunda crisis de legitimidad. Las críticas se centran en la inconsistencia de sus laudos, su costo, la ética de los árbitros y, fundamentalmente, en la tensión que genera con la soberanía estatal. Se argumenta que el sistema permite a los inversores desafiar regulaciones de interés público legítimas —en áreas como la salud pública (caso Philip Morris c. Uruguay ¹³) o el medio ambiente y la política energética (caso Vattenfall c. Alemania ¹⁴)—, creando un «efecto disuasorio» sobre el «derecho a regular» de los Estados.¹⁵

Esta crisis ha generado dos respuestas divergentes. Por un lado, una fragmentación regional, ejemplificada por la saga Achmea en la Unión Europea, donde el Tribunal de Justicia de la UE ha declarado los TBI intra-UE incompatibles con el derecho de la Unión ¹⁶, conduciendo a un acuerdo de terminación masiva de dichos tratados.¹⁷ Por otro lado, un esfuerzo de reforma multilateral centralizado en el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI, que debate soluciones sistémicas como la creación de un Tribunal Multilateral de Inversiones (TMI) ¹⁸ o la adopción de un mecanismo de apelación y un código de conducta.¹⁹ Simultáneamente, modelos alternativos que excluyen el ISDS, como los Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI) de Brasil, han ganado tracción.²¹ El futuro del derecho de las inversiones no parece ser un sistema único, sino la coexistencia de estos múltiples modelos.

I. Fundamentos Conceptuales y Marco Jurídico del Arbitraje de Inversión

A. Definición, Propósito y Evolución Histórica

El arbitraje de inversión es un procedimiento que permite a los inversores extranjeros buscar reparación ante tribunales arbitrales internacionales por acciones gubernamentales que consideren una infracción a los derechos garantizados bajo tratados de inversión.¹ Este mecanismo, también conocido como Solución de Controversias Inversionista-Estado (ISDS o SCIE), se ha convertido en una característica central del régimen de derecho internacional de las inversiones.

Su propósito es inherentemente dual. En primer lugar, busca ofrecer un «cauce jurisdiccional internacional» ⁵ para la protección y reparación de los derechos del inversor. Al proporcionar un foro neutral y vinculante, teóricamente se aísla al inversor de la posible parcialidad o ineficacia de los tribunales nacionales del Estado receptor. En segundo lugar, el sistema fue diseñado con un propósito de promoción: al crear un «marco legal para el tratamiento de los flujos de inversión» ³, se busca generar la confianza necesaria para «impulsar la inversión extranjera directa» (IED) ², especialmente hacia países en desarrollo.

La innovación fundamental de este sistema radica en su ruptura con el mecanismo tradicional de protección de nacionales en el extranjero: la protección diplomática. Antes del arbitraje de inversión, si un inversor era perjudicado por un Estado extranjero, su único recurso internacional era solicitar a su Estado de nacionalidad que «apadrinara» su reclamación contra el Estado receptor.³ Este proceso convertía una disputa comercial en un asunto político entre dos Estados soberanos.

El arbitraje de inversión despolitizó este proceso al «ampliar el ius standi de los particulares» ⁵, es decir, otorgándoles la capacidad jurídica para demandar a un Estado soberano directamente ante un tribunal internacional, sin la mediación de su gobierno. El Convenio del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), el pilar institucional del sistema, formaliza esta despolitización. Su Artículo 27 establece explícitamente que el consentimiento al arbitraje CIADI «puso fin a la utilización de la protección diplomática» ³, suspendiendo el derecho del Estado de origen del inversor a presentar una reclamación internacional en su nombre.³

B. Distinciones Clave: Arbitraje de Inversión vs. Arbitraje Comercial Internacional

Es crucial diferenciar el arbitraje de inversión del arbitraje comercial internacional, aunque compartan una metodología procesal. Las diferencias fundamentales radican en la naturaleza de las partes, la fuente del consentimiento y los intereses en juego.

• Naturaleza de las Partes: El arbitraje comercial es «horizontal», ocurriendo entre dos o más partes privadas (ej. empresa contra empresa).²² El arbitraje de inversión es «vertical», enfrentando a una parte privada (el inversor) con una entidad soberana (el Estado receptor).¹⁵
• Fuente del Consentimiento: En el arbitraje comercial, el consentimiento para arbitrar emana de una cláusula contractual específica (la «cláusula compromisoria») dentro de un contrato privado, basada en la autonomía de la voluntad de las partes.²² En el arbitraje de inversión, el consentimiento del Estado no proviene de un contrato con el inversor, sino de un tratado internacional —un TBI o un TLC—.³
• Intereses Involucrados: Esta es la distinción más profunda. El arbitraje comercial concierne a «intereses de naturaleza estrictamente privada».¹⁵ En cambio, el arbitraje de inversión involucra intrínsecamente el «interés público».²³ La disputa casi siempre se centra en un acto del Estado (una ley, un reglamento, una decisión administrativa) que fue tomado en ejercicio de su poder soberano.

Esta hibridación —el uso de un mecanismo de derecho privado (arbitraje) para resolver una disputa de derecho público internacional (la obligación de un Estado bajo un tratado)— es la fuente originaria de muchas de las controversias que aquejan al sistema. Lo que es una virtud en el arbitraje comercial (como la confidencialidad ²⁴) se percibe como un defecto en el arbitraje de inversión, donde la gestión de fondos públicos y la validez de las leyes nacionales exigen transparencia.²³ De igual manera, el hecho de que «sujetos privados» (los árbitros) puedan «enjuiciar y cuestionar la legitimidad de las políticas públicas» ¹⁵ adoptadas por gobiernos democráticos es la raíz del conflicto con la soberanía estatal.

C. La Arquitectura del Consentimiento y la Base Jurisdiccional

La jurisdicción de un tribunal de arbitraje de inversión se basa enteramente en el consentimiento, que debe ser expresado «por escrito».³ Sin embargo, a diferencia del arbitraje comercial, rara vez se trata de un único documento firmado por ambas partes. El consentimiento en el arbitraje de inversión se perfecciona a través de un proceso de dos etapas:

1. La Oferta Unilateral del Estado: El Estado receptor, al firmar un TBI o un TLC, incluye una cláusula de solución de controversias. Esta cláusula actúa como una «oferta» permanente y unilateral de someterse al arbitraje con cualquier inversor (presente o futuro) que sea nacional del otro Estado parte del tratado.³
2. La Aceptación del Inversor: El inversor «acepta» esta oferta, no firmando el tratado, sino presentando su solicitud o notificación de arbitraje contra el Estado.³ En ese momento, el consentimiento se «perfecciona» y se vuelve un acuerdo arbitral vinculante e irretroactivo.³

Aunque esta vía (el tratado) es la más común, el consentimiento de un Estado al arbitraje puede manifestarse en tres planos jurídicos distintos ³:

1. Derecho Internacional (el más común): A través de una cláusula en un TBI ³, un TLC ² o un tratado multilateral (como el Tratado sobre la Carta de la Energía).
2. Contractual: A través de una cláusula de arbitraje en un contrato de inversión o concesión celebrado directamente entre el Estado (o una entidad estatal) y el inversor extranjero.
3. Derecho Interno: A través de una disposición en la legislación nacional de inversiones del Estado receptor, que ofrece el arbitraje a los inversores extranjeros.

Una vez que el consentimiento es perfeccionado (generalmente mediante la presentación de la solicitud), este «descarta cualquier otro recurso» ³, impidiendo al inversor litigar la misma causa en tribunales nacionales.

D. El Instrumento Central: El Tratado Bilateral de Inversión (TBI)

El vehículo legal que dio origen al auge del arbitraje de inversión es el Tratado Bilateral de Inversión (TBI), también conocido como Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI).⁵ Aunque sus orígenes se remontan a la década de 1950, su proliferación masiva ocurrió en la década de 1990.⁴

Estos tratados son acuerdos entre dos Estados que «establece un marco legal para el tratamiento de los flujos de inversión» ³, donde cada Estado se compromete a otorgar ciertas protecciones a las inversiones y a los inversores del otro Estado en su territorio.⁴ Fueron diseñados estratégicamente por países desarrollados (miembros de la OCDE) como una «herramienta para establecer un compendio de reglas» ⁴ que protegieran a sus inversores en el extranjero, particularmente en países en desarrollo, donde se percibía un mayor riesgo político o judicial.⁴

Un TBI típico contiene un conjunto uniforme de elementos fundamentales ⁴:

1. Ámbito de Aplicación: Cláusulas que definen qué constituye un «inversor» protegido (basado en la nacionalidad) y una «inversión» cubierta (generalmente una definición amplia que incluye activos, acciones, propiedad intelectual, etc.).
2. Admisión y Establecimiento: Disposiciones que rigen el derecho del inversor a ingresar y establecer su inversión en el territorio del Estado receptor.
3. Estándares Sustantivos de Protección: El núcleo del tratado, que detalla las obligaciones del Estado anfitrión (ver Sección II).
4. Transferencia de Divisas: Una garantía para el inversor de que podrá transferir libremente las ganancias, el capital, los pagos de préstamos y las eventuales compensaciones (ej. por expropiación) a una moneda dura y fuera del país.⁴
5. Solución de Controversias: La cláusula que contiene la oferta de arbitraje (ISDS), permitiendo al inversor llevar al Estado ante un tribunal internacional.³

II. Los Estándares Sustantivos de Protección al Inversor

Los TBI y TLC consagran un conjunto de obligaciones sustantivas que el Estado anfitrión debe a los inversores extranjeros. La violación de cualquiera de estos estándares por parte del Estado (mediante una ley, un decreto, una decisión judicial o una omisión) da origen a una reclamación de arbitraje.

A. El Estándar de Trato Justo y Equitativo (TJE)

El estándar de Trato Justo y Equitativo (TJE) es, con diferencia, la disposición «más invocada» ⁷ y la «más controversial» ⁷ del derecho internacional de las inversiones. Su redacción en los tratados suele ser breve y «ambigua» ⁶, lo que ha dado a los tribunales arbitrales un amplio margen interpretativo, desarrollando su contenido «caso por caso».⁷

Históricamente, el TJE se deriva del «estándar mínimo de trato» del derecho internacional consuetudinario ⁶, que prohibía a los Estados tratar a los extranjeros de manera atroz o flagrantemente injusta. Sin embargo, un debate central ha sido si el TJE de los tratados es autónomo (ofreciendo una protección mayor) o si simplemente codifica ese estándar mínimo consuetudinario.⁶ La mayoría de los tribunales ha optado por la visión autónoma y expansiva.

El componente central que los tribunales han desarrollado bajo el TJE es la protección de las «Expectativas Legítimas» del inversor.⁶ Los tribunales han interpretado que el TJE obliga al Estado receptor a no frustrar las expectativas que el inversor tenía razonablemente al momento de realizar su inversión.⁶

Sin embargo, los propios tribunales han tenido que limitar esta doctrina para evitar que el inversor se arrogue un derecho a la inmutabilidad regulatoria. Una «expectativa legítima» no es ⁷:

• Una «expectativa unilateral» o una simple «imaginación» del inversor.
• Una mera esperanza de que la ley nunca cambiará.

Para ser «legítima» y «razonable» ⁷, la expectativa debe estar basada en «conducta del estado».⁷ Debe fundamentarse en «compromisos del estado» o «representaciones específicas» dirigidas al inversor (ej. una garantía en un contrato de concesión, una carta de un ministro, un marco legal específico creado para atraer esa inversión).⁶

Además de las expectativas legítimas, los tribunales han interpretado que el TJE incluye otras obligaciones para el Estado, como garantizar la transparencia, la ausencia de arbitrariedad, la proporcionalidad, el debido proceso legal y un marco jurídico y empresarial estable y previsible.⁶

B. Expropiación: Directa e Indirecta

El derecho internacional reconoce el derecho soberano de un Estado a expropiar la propiedad, pero lo sujeta a condiciones estrictas.

• Expropiación Directa: Es la toma formal de la propiedad por parte del Estado, mediante un acto que transfiere el título de propiedad.⁸
• Expropiación Indirecta: Este es el concepto más litigioso. Se refiere a medidas del Estado que, si bien no transfieren formalmente el título de propiedad, tienen el efecto de privar al inversor del uso, goce o beneficio económico de su inversión.⁸ La propiedad se vuelve económicamente inútil para el inversor.

Existen dos formas principales de expropiación indirecta ⁸:

1. Medidas Regulatorias: Un acto singular del Estado (ej. una nueva ley ambiental, la cancelación de una licencia clave) que destruye el valor de la inversión.
2. Expropiación Larvada (Creeping Expropriation): No es un acto único, sino una «serie de medidas gubernamentales» que, vistas en su conjunto y acumuladas en el tiempo, equivalen a una expropiación.⁸

El derecho internacional no prohíbe la expropiación (ni directa ni indirecta), siempre que cumpla con la «Fórmula Hull» (derivada de la correspondencia del Secretario de Estado de EE.UU., Cordell Hull, con México en 1938 ⁴). Las condiciones para una expropiación legal son ⁴:

1. Finalidad Pública: Debe realizarse por una razón de interés público.
2. No Discriminatoria: No debe apuntar al inversor por su nacionalidad.
3. Debido Proceso: Debe seguir los procedimientos legales adecuados.
4. Compensación: El Estado debe pagar una compensación «sin demoras, adecuada y efectiva» ⁴, que generalmente se entiende como el «valor de mercado» de la inversión antes de la expropiación.⁴

La principal dificultad para los tribunales es distinguir una expropiación indirecta (que requiere compensación) de una medida regulatoria legítima y no compensable (el ejercicio del «poder de policía» del Estado). Para ello, los tribunales analizan varios criterios ⁸:

• Grado de Interferencia (Impacto Económico): ¿La medida priva «sustancialmente» al inversor de su propiedad? ¿Es un impacto severo o trivial?
• Duración de la Medida: ¿Es una interferencia temporal o es permanente?
• Carácter del Acto Estatal: ¿Es una medida regulatoria legítima, proporcional y de buena fe, o es arbitraria y desproporcionada?
• Interferencia con Expectativas Legítimas: ¿La medida contraviene las expectativas que el Estado fomentó?

C. Estándares Relativos (Comparativos)

Estos estándares no establecen un piso de tratamiento, sino que comparan el trato dado al inversor protegido con el trato dado a otros.

• Trato Nacional (TN): Exige al Estado receptor que trate a los inversores extranjeros (y sus inversiones) no menos favorablemente que a sus propios inversores nacionales (y sus inversiones) en circunstancias similares.⁴
• Nación Más Favorecida (NMF): Exige al Estado receptor que trate al inversor (de la otra parte del tratado) no menos favorablemente que al inversor de cualquier tercer país.⁴ Esta cláusula ha sido utilizada de forma controvertida (a través de la «cláusula MFN») para «importar» estándares de protección más favorables o cláusulas de arbitraje de otros TBI que el Estado anfitrión haya firmado con terceros países.

Existe una convergencia doctrinal y un solapamiento conceptual significativo entre el estándar de TJE y el de Expropiación Indirecta. Ambos estándares han sido interpretados por los tribunales de manera que se superponen en áreas clave, creando una doble vía para que los inversores desafíen una misma medida regulatoria estatal.

El estándar de TJE, a través de la doctrina de las «expectativas legítimas», protege al inversor contra cambios regulatorios que sean arbitrarios, imprevisibles o que violen representaciones específicas del Estado.⁶ Paralelamente, uno de los criterios clave que los tribunales analizan para determinar si ha ocurrido una Expropiación Indirecta es, precisamente, la «vulneración de las legítimas expectativas del inversor».⁸ Además, ambos estándares examinan el «carácter» del acto estatal: el TJE prohíbe la arbitrariedad ⁶, mientras que el análisis de la expropiación examina la legitimidad y proporcionalidad de la medida.⁸

Esta superposición permite a un inversor que enfrenta una nueva regulación (por ejemplo, ambiental o sanitaria) argumentar simultáneamente: 1) que la medida viola el TJE porque frustra sus expectativas legítimas de un marco estable; y 2) que la medida constituye una Expropiación Indirecta porque, además de frustrar sus expectativas, su impacto económico es tan severo que destruye el valor de la inversión. Esta confluencia (reflejada en la literatura académica que a menudo los trata en conjunto ²⁵) es una de las críticas más sofisticadas al sistema, ya que permite a los tribunales otorgar compensación bajo el estándar más vago y maleable del TJE, incluso si la medida no cumple con el alto umbral de una expropiación (es decir, una destrucción casi total del valor).

III. El Proceso Arbitral: Mecanismos Institucionales y Fases

El arbitraje de inversión no es un sistema judicial monolítico con una corte permanente (aunque esa es una de las propuestas de reforma ¹⁸). Es un sistema descentralizado que depende de instituciones administradoras y de reglamentos procesales que las partes eligen.

A. El Ecosistema Institucional: Arbitraje Administrado vs. Ad Hoc

Una disputa de inversión puede resolverse a través de dos modalidades principales:

1. Arbitraje Institucional (Administrado):

La disputa es administrada por una institución especializada que provee un reglamento, soporte administrativo y supervisión.

• CIADI (ICSID): El «Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones» ³ es la «institución líder».⁹ Es una organización del Grupo Banco Mundial ¹⁰, creada por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (el «Convenio de Washington») de 1965.²⁸

• Arbitraje bajo el Convenio del CIADI: Es el mecanismo principal. Requiere que tanto el Estado receptor como el Estado de nacionalidad del inversor sean partes del Convenio del CIADI.¹⁰ Su característica más distintiva es su sistema «autónomo» de ejecución: un laudo CIADI es vinculante y debe ser tratado por los tribunales de los Estados miembros como si fuera una «sentencia firme» de sus propios tribunales, sin posibilidad de revisión sobre el fondo.¹⁰
• Arbitraje bajo el Mecanismo Complementario del CIADI: Se utiliza cuando una de las partes (el Estado receptor o el Estado del inversor) no es miembro del Convenio del CIADI.¹⁰
• Otras Instituciones: La Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC) también administran un número significativo de casos de inversión.¹¹

2. Arbitraje Ad Hoc (No Administrado):

En un arbitraje ad hoc, las partes (el inversor y el Estado) son responsables de diseñar todo el procedimiento.12 Deben acordar las reglas, el lugar (sede) del arbitraje, y el método para nombrar a los árbitros.

• Ventajas y Desventajas: Ofrece «mayor flexibilidad» para adaptar el procedimiento a las necesidades del caso, pero «requiere de su total colaboración».¹² Si las partes no colaboran (lo cual es común en una disputa), el procedimiento puede paralizarse.
• Reglamento de la CNUDMI (UNCITRAL): Para evitar los vacíos de un arbitraje ad hoc puro, las partes a menudo acuerdan usar un reglamento preexistente. El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) ²⁹ es el estándar de oro para los arbitrajes de inversión ad hoc.¹¹ Es importante notar que la CNUDMI no es una institución que administra casos; es un órgano de la ONU que crea reglas y leyes modelo.²⁹ A menudo, las partes que usan el Reglamento CNUDMI designan a una institución (como el propio CIADI ¹⁰ o la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya) para que actúe como «autoridad nominadora» o administre logísticamente el caso.

B. Tabla 1: Comparativa de Foros Arbitrales: CIADI (Convenio) vs. CNUDMI (Reglamento Ad Hoc)

La elección del foro tiene implicaciones procesales y estratégicas cruciales, especialmente en lo que respecta a la anulación y ejecución del laudo.

C. Fases de un Procedimiento Típico (Modelo CIADI)

Aunque cada arbitraje varía, un procedimiento bajo las reglas del CIADI generalmente sigue un cronograma estructurado.³⁰

1. Fase Preliminar (Pre-Arbitraje)

Antes de iniciar formalmente el arbitraje, muchos TBI exigen un «período de enfriamiento» (cooling-off period), generalmente de tres a seis meses, durante el cual el inversor debe notificar al Estado su intención y las partes deben intentar una negociación amistosa.3

2. Inicio y Constitución del Tribunal

• Solicitud de Arbitraje: El inversor (demandante) presenta una «Solicitud de Arbitraje» al Secretario General del CIADI.³⁰ El Secretario General la registra si cumple con los requisitos básicos del Convenio.
• Constitución del Tribunal: Este es un paso crítico. Las partes deben acordar un número impar de árbitros (generalmente tres).³⁰ El método estándar es que el demandante nombra un árbitro, el Estado (demandado) nombra otro, y las dos partes (o los dos árbitros ya nombrados) acuerdan el tercer árbitro, que actuará como Presidente del Tribunal.³⁰ Si las partes no logran ponerse de acuerdo (especialmente sobre el Presidente), el Presidente del Consejo Administrativo del CIADI (el Presidente del Banco Mundial) realiza el nombramiento.³⁰ El Tribunal se considera oficialmente «constituido» cuando todos los árbitros han aceptado su nombramiento.³⁰

3. Fase de Tramitación (Escritos y Audiencias)

• Primera Sesión: Una vez constituido, el Tribunal celebra una primera sesión con las partes (a menudo por videoconferencia) para establecer el calendario procesal y las reglas del procedimiento.³⁰
• Fase Escrita (Memoriales): Las partes presentan sus argumentos por escrito en una serie de rondas. Típicamente: 1) Memorial del Demandante (Demanda), 2) Memorial del Demandado (Contestación), 3) Réplica del Demandante, y 4) Dúplica del Demandado.³⁰
• Fase de Pruebas (Discovery): A diferencia de los litigios en EE.UU., la exhibición de documentos (discovery) es más limitada, pero existe. Las partes pueden solicitar al Tribunal que ordene a la otra parte la presentación de documentos específicos.³⁰ También se presentan declaraciones de testigos (testigos de hecho) e informes periciales (testigos expertos).³⁰
• Fase Oral (Audiencia): El Tribunal convoca una audiencia (que puede durar varios días o semanas) donde los abogados de ambas partes presentan sus argumentos orales y se lleva a cabo el interrogatorio y contrainterrogatorio de los testigos y expertos.³⁰

4. Deliberación y Laudo

• Deliberaciones: Tras la audiencia, el Tribunal se retira a deliberar. Las deliberaciones son privadas y confidenciales.³⁰
• El Laudo: Las decisiones se toman por mayoría de votos.³⁰ El Tribunal redacta su decisión final, el «laudo», que debe ser por escrito, motivado y firmado por los árbitros.³⁰ El laudo es definitivo y vinculante para las partes.

5. Fase Post-Laudo (Mecanismos del CIADI)

El Convenio del CIADI es un sistema «autónomo» o «autocontenido». Sus laudos no pueden ser apelados ni anulados por tribunales nacionales. Los únicos recursos existen dentro del sistema CIADI 30:

• Aclaración, Revisión y Rectificación: Para errores menores o el descubrimiento de un hecho nuevo y decisivo.³⁰
• Anulación: Este es el recurso más significativo. Una parte puede solicitar la anulación del laudo, pero no es una apelación. Un Comité ad hoc (nombrado por el CIADI) ³⁰ solo puede anular el laudo por cinco motivos procesales graves (ej. el Tribunal no se constituyó correctamente, se extralimitó en sus facultades, hubo corrupción, o no se motivó el laudo). El Comité no puede anular el laudo por un error de derecho o una mala apreciación de los hechos.³⁰ Si un laudo es anulado, el inversor puede volver a someter la diferencia a un nuevo tribunal.³⁰

IV. El Eje de la Controversia: Soberanía Estatal vs. Protección del Inversor

El arbitraje de inversión es uno de los campos más contenciosos del derecho internacional contemporáneo. La crítica central es que el sistema, diseñado para proteger a los inversores, ha evolucionado hasta convertirse en una herramienta que «pueden socavar el poder normativo y regulatorio de los gobiernos».¹⁵

A. El «Derecho a Regular» (Right to Regulate) y el «Efecto Disuasorio» (Chilling Effect)

El conflicto fundamental surge cuando un Estado, en el ejercicio de su soberanía, adopta políticas públicas legítimas que, incidentalmente, afectan negativamente el valor de una inversión extranjera. El sistema de arbitraje de inversión permite a un tribunal compuesto por «sujetos privados» (los árbitros) «enjuiciar y cuestionar la legitimidad de las políticas públicas» ¹⁵ de un Estado soberano, evaluándolas no según el derecho constitucional de ese Estado, sino según las normas de protección de un tratado.¹⁵

• Conflicto de Intereses: El sistema pone en colisión directa los intereses económicos privados del inversor con el «interés general» ¹⁵ o el «interés público» ²³ que el Estado busca proteger (ej. salud pública, protección ambiental, estabilidad financiera, derechos humanos).¹⁵
• Efecto Disuasorio (Chilling Effect): Más allá de las demandas que los Estados pierden, la crítica más amplia se refiere al «efecto disuasorio». La mera amenaza de un arbitraje, que puede ser extraordinariamente costoso (las firmas legales presumen de obtener laudos de «más de mil millones de dólares» ⁹), puede disuadir a los gobiernos de introducir o hacer cumplir regulaciones necesarias y legítimas, por temor a ser demandados.¹⁵
• Asimetría del Sistema: El sistema es inherentemente asimétrico. Solo el inversor puede demandar al Estado; el Estado no puede usar el ISDS para demandar al inversor (ej. por daños ambientales o violaciones laborales). Esto, según los críticos, genera una «especial sobreprotección» para los inversores extranjeros, que obtienen un recurso que los inversores nacionales (limitados a los tribunales nacionales) no poseen.¹⁵

B. La Crisis de Legitimidad: Transparencia vs. Confidencialidad

El arbitraje de inversión heredó la confidencialidad y la privacidad como virtudes del arbitraje comercial internacional.²³ En un litigio comercial, la confidencialidad es deseable para proteger secretos comerciales. Sin embargo, aplicar esta confidencialidad al ISDS es un «error conceptual».²³

Cuando una de las partes es un Estado, la disputa involucra leyes públicas y el laudo puede ser pagado con fondos públicos, existe un «fuerte interés público» ²³ que exige transparencia. La práctica histórica de arbitrajes secretos, donde incluso la existencia del caso no era pública, generó una severa crisis de legitimidad.

Como respuesta, ha habido un «desplazamiento» ²³ de la confidencialidad hacia la transparencia.²³ Esta evolución se ha manifestado de varias formas:

1. Jurisprudencia: Los propios tribunales, especialmente en el CIADI, han reconocido la necesidad de transparencia y el interés público en sus procedimientos.
2. Participación de Amicus Curiae: Los tribunales ahora aceptan habitualmente la presentación de escritos de «terceras partes ajenas» (como académicos, comunidades afectadas u ONGs) que aportan información y perspectivas sobre el interés público.²³
3. Reglas Institucionales: Las reglas de las instituciones se han reformado. La CNUDMI adoptó un Reglamento sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados, que luego fue consagrado en la «Convención de Mauricio sobre la Transparencia».²⁹ Estas reglas (cuando aplican) hacen públicos los documentos del caso, las audiencias y los laudos.

C. Análisis de Casos Emblemáticos: La Inconsistencia en Acción

La naturaleza ad hoc del sistema, donde cada tribunal es independiente y no está obligado a seguir las decisiones de tribunales anteriores, ha generado la crítica más dañina: la inconsistencia. Laudos contradictorios en casos similares hacen que el sistema sea impredecible. Dos casos emblemáticos ilustran esta contradicción:

Caso 1: Philip Morris c. Uruguay (CIADI) – La Victoria de la Soberanía ¹³

• Contexto: La gigante tabacalera Philip Morris (PMI) demandó a Uruguay bajo el TBI Suiza-Uruguay.³³ La demanda impugnaba dos medidas de salud pública de Uruguay: la «Regulación de Única Presentación» (que prohibía vender múltiples versiones de una misma marca, ej. «light») y el aumento del tamaño de las advertencias sanitarias al 80% de la cajetilla.¹³
• Argumento del Inversor: PMI alegó que las medidas eran irracionales, constituían una expropiación de sus marcas (propiedad intelectual) y violaban sus «expectativas legítimas» ¹³ de un marco regulatorio estable.
• Resultado: El Tribunal desestimó todas las demandas de PMI.³¹ Fue una victoria total para Uruguay, a quien además se le ordenó el reembolso de $7 millones en costos legales.³¹
• Implicación Clave: El laudo fue una defensa rotunda del «derecho a regular» del Estado en materia de salud pública. El tribunal determinó que, especialmente en relación con «productos nocivos», los inversores no pueden tener una expectativa legítima de que las regulaciones «no se impongan» o no se vuelvan «más onerosas».¹³

Caso 2: Vattenfall c. Alemania (II) (CIADI) – El Costo de la Soberanía ¹⁴

• Contexto: La empresa energética estatal sueca Vattenfall demandó a Alemania ³⁶ bajo el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE). La demanda impugnaba la decisión de Alemania, tras el desastre nuclear de Fukushima en 2011, de acelerar el abandono de la energía nuclear, revocando las licencias de operación de las plantas de Vattenfall.¹⁴
• Argumento del Inversor: Vattenfall alegó que este cambio abrupto de política, que revertía una extensión de vida de las plantas previamente acordada, constituía una expropiación y una violación del TJE.¹⁴ Reclamó 4.700 millones de euros.¹⁴
• Resultado: El caso se prolongó durante años.³⁴ Antes de que el tribunal emitiera un laudo final, el caso fue acordado (Settled).¹⁴ Como parte de un acuerdo global con las eléctricas, el gobierno alemán acordó pagar una compensación de 1.425 millones de euros por el abandono nuclear.¹⁴
• Implicación Clave: A diferencia de Philip Morris, aquí una decisión de política pública (seguridad nuclear y medio ambiente), considerada legítima por la mayoría, resultó en un pago multimillonario con fondos públicos. El caso valida la crítica del «efecto disuasorio»: incluso si la regulación es por el interés público, puede tener un costo prohibitivo para el Estado.

La contradicción entre los resultados de Philip Morris (donde el tribunal otorgó amplia deferencia al Estado y rechazó las expectativas del inversor ¹³) y Vattenfall (donde el Estado terminó pagando una compensación masiva por su regulación ¹⁴) expone la inconsistencia sistémica. Ambos casos involucraban regulaciones de alto interés público, pero con resultados opuestos. Esta falta de coherencia jurisprudencial —derivada directamente del sistema ad hoc donde no hay un tribunal superior que unifique la doctrina— es el principal impulsor de las propuestas de reforma sistémica, como la creación de un mecanismo de apelación o un tribunal multilateral permanente, que se discuten en el seno de la CNUDMI.¹⁸

V. Fragmentación y Crisis: El Desafío del Derecho de la Unión Europea

Mientras el sistema global de arbitraje de inversión debate su reforma, en Europa ha sufrido una ruptura existencial. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha determinado que el arbitraje de inversión dentro del bloque es fundamentalmente incompatible con el ordenamiento jurídico de la UE.

A. La Sentencia Achmea (TJUE, 2018): La Ruptura

El punto de inflexión fue la sentencia del TJUE en el Caso C-284/16 (Achmea).¹⁶ La disputa era entre la aseguradora holandesa Achmea y Eslovaquia, bajo un TBI intra-UE (Países Bajos-Eslovaquia).¹⁶ Cuando el caso llegó a los tribunales alemanes para su anulación, el tribunal alemán preguntó al TJUE sobre la compatibilidad del TBI con el derecho de la UE.¹⁶

El TJUE emitió un fallo histórico: las cláusulas de arbitraje en los TBI celebrados entre Estados miembros de la UE son incompatibles con el Derecho de la Unión.¹⁶

El razonamiento jurídico del TJUE fue el siguiente ¹⁶:

1. Autonomía del Derecho de la UE: Los tribunales arbitrales de inversión, al resolver una disputa, pueden verse obligados a interpretar o aplicar el Derecho de la UE (ej. normas sobre ayudas de Estado, libre competencia).
2. Violación del Art. 267 TFUE (Cuestión Prejudicial): El TJUE es el máximo intérprete del derecho de la UE, y el mecanismo de la «cuestión prejudicial» (donde los tribunales nacionales preguntan al TJUE) es esencial para garantizar su interpretación uniforme. Un tribunal arbitral de ISDS no es un «órgano jurisdiccional de un Estado miembro» y, por tanto, no puede plantear una cuestión prejudicial.¹⁶
3. Violación del Art. 344 TFUE (Jurisdicción Exclusiva): El sistema de ISDS «sustrae» las controversias del sistema judicial de la UE, violando el compromiso de los Estados miembros de no someter disputas sobre la interpretación de los Tratados de la UE a un método de solución no previsto en ellos.¹⁶

B. La Expansión de la Doctrina: Komstroy y PL Holdings

El TJUE no se detuvo en los TBI. En fallos posteriores, reafirmó y expandió esta doctrina:

• Sentencia Komstroy (2021): El tribunal extendió la lógica de Achmea a las disputas intra-UE bajo el Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), declarándolas también incompatibles.⁴⁰
• Sentencia PL Holdings (2021): Confirmó que la incompatibilidad existe incluso si las partes (inversor y Estado) firman un convenio arbitral ad hoc (separado del TBI) después de que la disputa haya surgido.⁴⁰

C. La Solución Política: El Acuerdo de Terminación de TBI Intra-UE (2020)

En respuesta directa a la sentencia Achmea, los Estados miembros de la UE actuaron para desmantelar formalmente la arquitectura del ISDS intra-comunitario. El 5 de mayo de 2020, 23 Estados miembros firmaron el «Acuerdo para la terminación de los Tratados Bilaterales de Inversión entre los Estados miembros de la Unión Europea».¹⁷

Este acuerdo no solo termina los TBI listados.¹⁷ Su disposición más radical y controvertida es que extingue las «cláusulas de caducidad» (sunset clauses).¹⁷

Normalmente, cuando un TBI se termina, su cláusula de caducidad mantiene la protección del tratado para las inversiones realizadas antes de la terminación, por un período adicional (ej. 10 o 20 años). Al extinguir explícitamente estas cláusulas, los Estados miembros buscan eliminar la base jurídica para todas las reclamaciones:

• Casos «Nuevos» (posteriores a Achmea 2018): El Acuerdo prohíbe explícitamente iniciar nuevos arbitrajes.¹⁷
• Casos «Pendientes» (iniciados antes de 2018): El Acuerdo busca terminar estos casos y ofrece un «diálogo estructurado» como mecanismo de transición alternativo.¹⁷

D. El «Diálogo de Sordos»: Tribunales Arbitrales vs. TJUE

La saga Achmea ha creado una fragmentación legal y un «diálogo de sordos» entre dos órdenes jurídicos. A pesar de la posición inequívoca del TJUE y el Acuerdo de Terminación, la gran mayoría de los tribunales arbitrales continúan rechazando la «objeción Achmea» cuando los Estados la presentan.⁴⁵

El argumento de los tribunales arbitrales ⁴⁵ es que ellos son constituidos bajo el derecho internacional (el TBI o el TCE) y están obligados a aplicar ese derecho. Sostienen que el derecho regional (Derecho de la UE), aunque vinculante para los Estados miembros, no puede anular unilateralmente las obligaciones que esos Estados contrajeron previamente bajo el derecho internacional con inversores de otros países.

Esto ha creado una cadena de causalidad de fragmentación que genera laudos «legalmente válidos pero comercialmente inútiles». Un inversor de la UE puede demandar a un Estado de la UE ante el CIADI.⁴⁵ El tribunal arbitral, aplicando el derecho internacional, puede rechazar la objeción Achmea y emitir un laudo favorable al inversor por millones de euros. Sin embargo, cuando ese inversor intente ejecutar ese laudo ante un tribunal nacional en cualquier país de la UE (ej. Alemania, Francia), ese tribunal nacional está obligado a seguir la jurisprudencia del TJUE.⁴¹ Por lo tanto, el tribunal nacional declarará el laudo (o la cláusula de arbitraje que lo sustenta) incompatible con el orden público de la UE y se negará a ejecutarlo.²² El inversor queda con un laudo del CIADI que es in-ejecutable en todo el territorio del mercado único europeo.

VI. El Futuro del Sistema: Reformas y Modelos Alternativos

La confluencia de la crisis de legitimidad (Sección IV) y la crisis de fragmentación (Sección V) ha hecho que el statu quo del arbitraje de inversión sea insostenible. El debate global se ha desplazado de si el sistema debe cambiar, a cómo debe cambiar. Las respuestas se están moviendo en dos direcciones divergentes: la reforma multilateral y el abandono preventivo.

A. La Vía de la Reforma: El Grupo de Trabajo III de la CNUDMI

El principal foro para la reforma multilateral es el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).¹⁸ Su mandato es abordar la «posible reforma del sistema de SCIE (ISDS)».²⁰

Los problemas sistémicos identificados por el Grupo de Trabajo incluyen los altos costos y la duración de los procedimientos, la falta de coherencia y predictibilidad de los laudos (el problema Morris/Vattenfall), y las preocupaciones sobre la independencia e imparcialidad de los árbitros ad hoc.¹⁸

Las soluciones que se debaten se agrupan en varios ejes ¹⁸:

1. Reforma Institucional (Sistémica): La propuesta más radical, impulsada por la Unión Europea, es la creación de un Tribunal Multilateral de Inversiones (TMI).¹⁸ Esto «rompería con el sistema actual ad-hoc».¹⁸ Sería un tribunal permanente, de dos instancias (primera instancia y un Mecanismo de Apelación incorporado), con jueces permanentes y asalariados (en lugar de árbitros ad hoc pagados por caso), con el objetivo de asegurar la coherencia y la imparcialidad.¹⁸
2. Reforma Procesal (Incremental): Para aquellos que prefieren mantener un sistema basado en el arbitraje pero mejorado:

• Un Mecanismo de Apelación independiente que pueda revisar los laudos ad hoc por errores de derecho, solucionando el problema de la inconsistencia.¹⁸
• Un Código de Conducta vinculante para árbitros y jueces, que regule los conflictos de interés, la divulgación y la controvertida práctica de la «doble función» (double-hatting, donde un individuo actúa como árbitro en un caso y como abogado de parte en otro).¹⁹

3. Reformas de Asistencia (Equilibrio):

• Un Centro de Asesoramiento multilateral ¹⁸ para ayudar a los países en desarrollo y a las pequeñas y medianas empresas (PYMEs) a navegar los costos y la complejidad del sistema, abordando la asimetría de recursos.¹⁸

B. Tabla 2: Ejes de Reforma en CNUDMI (Grupo de Trabajo III)

C. La Vía de la Prevención: El Modelo de Brasil (ACFI)

Mientras la CNUDMI debate cómo reformar el ISDS, otros países, liderados por Brasil, han optado por abandonarlo. Brasil ha desarrollado una «alternativa innovadora» ²¹: los «Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones» (ACFI).²¹

El modelo ACFI es notable por lo que excluye: no contiene un mecanismo de arbitraje inversor-Estado (ISDS).

En lugar de centrarse en la protección ex-post (después del conflicto) a través de un «enfoque litigante» ²¹, el ACFI se centra en la facilitación ex-ante y la «prevención de los conflictos» ²¹ a través de la cooperación institucional y el diálogo.⁴⁹

Los mecanismos institucionales clave del ACFI son ²¹:

1. Punto Focal (Ombudsman): Cada Estado designa un «Ombudsman» o Punto Focal.²¹ Este es un órgano gubernamental (en Brasil, es el CAMEX ²¹) que actúa como «facilitador» y un canal de diálogo directo. Si un inversor extranjero tiene un problema (ej. un retraso en un permiso), puede acudir al Ombudsman para buscar una solución administrativa antes de que el problema escale a una disputa legal.²¹
2. Comité Conjunto Intergubernamental: Un comité compuesto por representantes de ambos gobiernos ²¹ que se reúne periódicamente para supervisar el acuerdo y actuar como el foro de más alto nivel para la «resolución amistosa de las diferencias».²¹ Si la disputa no puede resolverse, el único mecanismo que queda es el arbitraje Estado-Estado, no inversor-Estado.

D. Tabla 3: Comparativa de Modelos: TBI Tradicional (Protección) vs. ACFI (Prevención)

El futuro del derecho de las inversiones ya no es un sistema único. La era del TBI monolítico de los años 90 ha terminado. La crisis de legitimidad (Sección IV) y la crisis de fragmentación (Sección V) han fracturado el consenso, dando lugar a un «multiverso» de gobernanza de inversiones. Los Estados se enfrentan ahora a un menú de opciones:

1. El Modelo de Rechazo Regional (UE): Eliminar el ISDS dentro de bloques económicos altamente integrados.¹⁶
2. El Modelo de Reforma Multilateral (CNUDMI): «Arreglar» el ISDS haciéndolo permanente, coherente y ético, a través de un TMI o un Mecanismo de Apelación.¹⁸
3. El Modelo de Prevención y Abandono (Brasil): Abandonar el ISDS por completo, reemplazándolo con mecanismos de facilitación y prevención.²¹

Esta coexistencia de modelos definirá el paisaje del derecho internacional de las inversiones en las próximas décadas.

VII. Conclusiones y Perspectivas Estratégicas

El arbitraje de inversión ha recorrido una larga trayectoria desde su concepción como una herramienta técnica para la «reparación» de inversores ¹ y la «promoción» de la IED ², hasta convertirse en un sistema cuasi-judicial que opera en la intersección del derecho internacional público, el derecho administrativo y los intereses comerciales globales.

El sistema, construido sobre el «ius standi» del particular ⁵ y los estándares de protección de los TBI ⁴, logró despolitizar las disputas (eliminando la protección diplomática ³), pero al hacerlo, generó un nuevo conjunto de controversias de mayor envergadura. El uso de un mecanismo privado para juzgar actos de soberanía pública ¹⁵ ha colocado al sistema en el centro de un debate sobre el «derecho a regular» de los Estados en áreas de vital interés público, como la salud y el medio ambiente.¹⁵

El arbitraje de inversión se encuentra en una profunda encrucijada, presionado por dos fuerzas opuestas:

1. Una Fuerza Centrífuga (Fragmentación): Impulsada por la crisis jurisdiccional, siendo la saga Achmea en la Unión Europea su máximo exponente.¹⁶ La incompatibilidad declarada por el TJUE y el subsecuente Acuerdo de Terminación de TBI intra-UE ¹⁷ han extirpado el ISDS del corazón de uno de los bloques económicos más grandes del mundo. A esto se suman los modelos de abandono, como el ACFI de Brasil, que rechaza el «enfoque litigante».²¹
2. Una Fuerza Centrípeta (Reforma): Impulsada por la crisis de legitimidad (inconsistencia de laudos ¹³, costos y ética ¹⁸). Esta fuerza busca «salvar» el sistema mediante una reforma multilateral centralizada, como la que se debate en el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI.²⁰ Esta vía no busca abandonar el ISDS, sino transformarlo en un sistema más coherente, predecible y legítimo, posiblemente a través de un Tribunal Multilateral de Inversiones.¹⁸

El concepto monolítico de «arbitraje de inversión», como se entendía en la década de 1990, se está disolviendo. El futuro no será un único sistema, sino la coexistencia de múltiples modelos. Los Estados ya no se enfrentan a una decisión binaria de aceptar o rechazar el ISDS, sino a un menú de opciones estratégicas de política de inversión: un ISDS reformado (posiblemente con un TMI), mecanismos de prevención sin ISDS (el modelo ACFI), o la exclusión total dentro de bloques regionales integrados. La elección entre estos modelos de gobernanza se ha convertido en una decisión de política estratégica fundamental para la inserción de los Estados en la economía global del siglo XXI.

Fuentes

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