La reforma del sistema inversionista-Estado en UNCITRAL: hacia una reconfiguración estructural del arbitraje internacional de inversiones
Raymond Orta Martinez, Investigación asistida por IA
Introducción
La reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados, conocido internacionalmente como ISDS por sus siglas en inglés, ha dejado de ser una discusión meramente académica o procedimental. El trabajo desarrollado por el Grupo de Trabajo III de la CNUDMI/UNCITRAL apunta a una transformación de fondo del arbitraje internacional de inversiones. No se trata únicamente de hacer más rápido, menos costoso o más transparente el arbitraje existente; el debate actual comprende la posible creación de órganos permanentes, mecanismos de apelación, códigos de conducta, reglas sobre financiación por terceros, estándares sobre reconvenciones estatales, criterios de cálculo de daños y un centro asesor para Estados y organizaciones regionales.
Desde 2017, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional confió al Grupo de Trabajo III un mandato amplio para trabajar en la posible reforma del sistema de solución de controversias inversionista-Estado. Ese mandato se inscribe en una evolución previa que ya había incorporado la transparencia en arbitrajes inversionista-Estado mediante las Reglas de Transparencia de UNCITRAL y la Convención de Mauricio sobre Transparencia.
La importancia práctica de esta reforma es evidente: el ISDS ha sido una de las herramientas más relevantes para la protección internacional de inversiones extranjeras, pero también una de las más cuestionadas por Estados, organizaciones internacionales, sectores académicos y sociedad civil. Las objeciones se han concentrado en la falta de consistencia de los laudos, los costos elevados, la duración de los procedimientos, la percepción de parcialidad o dependencia de ciertos árbitros, la ausencia de un verdadero sistema de precedentes, el problema de la doble función de algunos profesionales como árbitros y abogados, la financiación por terceros, las demandas especulativas y el impacto de indemnizaciones millonarias sobre la capacidad regulatoria de los Estados.
El año 2026 confirma que el centro del debate ya no está en la pregunta de si debe reformarse el ISDS, sino en cómo debe reformarse y hasta dónde debe llegar esa reforma.
I. Del arbitraje de inversión tradicional a la crítica estructural
El modelo clásico de arbitraje inversionista-Estado se construyó sobre la base del consentimiento del Estado en tratados bilaterales de inversión, tratados de libre comercio, leyes nacionales de inversión o contratos de inversión. El inversionista extranjero, al alegar una violación de estándares internacionales como trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas, no expropiación sin compensación, trato nacional o cláusula de nación más favorecida, podía acudir a arbitraje internacional contra el Estado receptor de la inversión.
Este esquema permitió despolitizar controversias, evitar la protección diplomática directa y ofrecer a los inversionistas un foro aparentemente neutral. Sin embargo, con el tiempo, el sistema empezó a mostrar fracturas. La crítica no se limitó a errores aislados de algunos tribunales, sino a elementos estructurales: composición de tribunales caso por caso, ausencia de apelación ordinaria, divergencias interpretativas entre laudos, cuantificación inconsistente de daños, costos procesales crecientes y problemas de legitimidad pública.
Por eso, la reforma UNCITRAL no debe leerse como una simple actualización reglamentaria. Debe entenderse como un proceso de constitucionalización procesal del arbitraje de inversión, en el sentido de que introduce controles institucionales, parámetros de conducta, mecanismos de revisión y estructuras permanentes que se aproximan más a un sistema jurisdiccional internacional que al arbitraje privado clásico.
II. El mandato del Grupo de Trabajo III de UNCITRAL
El Grupo de Trabajo III recibió el encargo de identificar preocupaciones relativas al ISDS, determinar si la reforma era deseable y, en caso afirmativo, desarrollar soluciones pertinentes. Esta metodología ha permitido avanzar por etapas: primero la identificación de problemas; luego el consenso sobre la necesidad de reforma; finalmente la elaboración de textos, instrumentos, guías, estatutos y protocolos.
En la página oficial de UNCITRAL se identifican como elementos de reforma, entre otros, los códigos de conducta, la mediación y prevención de controversias, el centro asesor multilateral, las reglas procesales y cuestiones transversales, el tribunal permanente multilateral de inversiones, el mecanismo de apelación y el instrumento multilateral para implementar reformas.
Este diseño revela algo fundamental: UNCITRAL no está trabajando en una única reforma. Está construyendo un paquete de reformas. Algunas son compatibles con el arbitraje actual; otras podrían reemplazar parcialmente el sistema ad hoc por una institucionalidad permanente. En términos prácticos, el resultado puede ser un sistema híbrido: arbitraje tradicional para ciertos tratados, reglas suplementarias para otros, un centro asesor para Estados, códigos de conducta aplicables a árbitros y, eventualmente, un tribunal permanente o un tribunal de apelación para los Estados que acepten ese mecanismo.
III. El eje institucional: tribunal permanente y tribunal de apelación
La novedad más profunda del proceso es la discusión sobre un tribunal permanente para controversias internacionales relativas a inversiones y un tribunal permanente de apelaciones. Durante el 54.º período de sesiones, celebrado en Viena del 23 al 27 de marzo de 2026, el Grupo de Trabajo III incluyó en su agenda el proyecto de estatuto de un tribunal permanente, el proyecto de estatuto de un tribunal permanente de apelaciones, la estructura y diseño de un mecanismo permanente, así como comunicaciones de la Unión Europea y Singapur sobre aspectos relativos a la competencia del mecanismo.
La propuesta de tribunal permanente supondría una ruptura importante con el modelo arbitral tradicional. En lugar de tribunales constituidos caso por caso con árbitros designados por las partes o por una autoridad nominadora, el sistema se orientaría hacia un cuerpo estable de adjudicadores. Ello busca responder a dos críticas recurrentes: la percepción de parcialidad del arbitraje ad hoc y la falta de coherencia decisional.
Un tribunal permanente podría ofrecer mayor uniformidad jurisprudencial, reglas más claras de nombramiento, estabilidad institucional y mayor previsibilidad. Sin embargo, también plantea problemas delicados: la pérdida de autonomía de las partes en la selección de árbitros, la composición geográfica del tribunal, el equilibrio entre países exportadores e importadores de capital, la financiación institucional, la ejecución internacional de decisiones y la compatibilidad con tratados existentes.
El tribunal permanente de apelación, por su parte, busca corregir una debilidad central del sistema ISDS: la ausencia de una revisión sustantiva ordinaria. En el modelo actual, la anulación de laudos CIADI o el control judicial de laudos no CIADI suele ser limitado y no equivale a una apelación plena. Un tribunal de apelación podría revisar errores de derecho, errores manifiestos de apreciación o inconsistencias graves, dependiendo de la fórmula final que se adopte.
La creación de un órgano de apelación tendría efectos profundos. Puede mejorar la consistencia y legitimidad del sistema, pero también puede aumentar la duración y los costos si no se diseña con límites estrictos. El reto consiste en evitar que la apelación se convierta en una segunda instancia automática, dilatoria o estratégicamente abusiva.
IV. ¿Sigue siendo arbitraje si existe un tribunal permanente?
Esta es una de las preguntas centrales. El arbitraje se caracteriza, entre otros elementos, por el consentimiento de las partes, la constitución del tribunal para un caso específico, la flexibilidad procesal, la neutralidad y la ejecutabilidad del laudo. Si se reemplaza el tribunal ad hoc por jueces permanentes y se introduce apelación, el sistema se acerca más a una jurisdicción internacional especializada que al arbitraje clásico.
No obstante, la respuesta no es puramente nominal. Puede existir un sistema de solución de controversias de inversión que conserve el consentimiento estatal, la base convencional y la ejecutabilidad internacional, aunque modifique la forma de designación de decisores y establezca una instancia de revisión. La cuestión jurídica será determinar cómo se articulará ese nuevo mecanismo con el Convenio CIADI, las Reglas de Arbitraje UNCITRAL, la Convención de Nueva York de 1958 y los tratados de inversión vigentes.
En otras palabras, la reforma no solo plantea problemas procesales. Plantea problemas de derecho de los tratados, derecho institucional internacional, reconocimiento y ejecución de decisiones, y transición entre regímenes normativos.
V. Las disposiciones procesales y cuestiones transversales
Además de la arquitectura institucional, UNCITRAL trabaja sobre disposiciones procesales y cuestiones transversales. En el 53.º período de sesiones, celebrado en Nueva York del 12 al 16 de enero de 2026, se incluyeron documentos sobre disposiciones procesales, anotaciones, directrices sobre cálculo de daños e indemnización, textos revisados y el resumen de la novena reunión intersesional sobre reforma ISDS.
Estas disposiciones son importantes porque pueden aplicarse incluso si no se adopta inmediatamente un tribunal permanente. Pueden operar como reglas suplementarias para procedimientos UNCITRAL, CIADI u otros mecanismos, dependiendo del instrumento de implementación que finalmente sea aprobado.
Entre los temas procesales se encuentran la gestión eficiente del caso, la bifurcación, la prueba, la exhibición de documentos, la garantía de pago de costas, la asignación de costas, las reconvenciones del Estado, la financiación por terceros, las reclamaciones de accionistas y la determinación de daños. La propia documentación de UNCITRAL ubica estas materias dentro del paquete de reforma sobre reglas procesales y cuestiones transversales.
La relevancia práctica es inmediata. Muchos de los problemas del ISDS no dependen únicamente de quién decide, sino de cómo se conduce el procedimiento. Un sistema más ordenado de objeciones preliminares, bifurcación, exhibición documental, peritajes de cuantificación, reconvenciones y costos puede reducir abusos procesales y mejorar la calidad decisoria.
VI. Daños, perjuicios e indemnización: el punto más sensible
Uno de los aspectos más relevantes de la reforma es el tratamiento de los daños y perjuicios. UNCITRAL ha reconocido preocupaciones sobre la falta de uniformidad y previsibilidad en los laudos de daños, las elevadas cuantías indemnizatorias, el impacto potencial sobre la capacidad estatal de regular y prestar bienes y servicios públicos, la complejidad del cálculo y las diferencias extraordinarias entre los montos invertidos y las sumas otorgadas en indemnización.
Este punto es crítico. En muchos arbitrajes de inversión, la discusión sobre responsabilidad es apenas la antesala del verdadero conflicto: la cuantificación económica. La determinación de daños puede depender de modelos financieros complejos, flujos de caja descontados, tasas de descuento, proyecciones de rentabilidad, valor justo de mercado, causalidad, mitigación, culpa concurrente, fecha de valuación, intereses prelaudo y postlaudo, y supuestos macroeconómicos.
El proyecto de directrices de UNCITRAL indica que el cálculo de daños tiene una dimensión procesal, una dimensión legal y una dimensión cuantitativa. También subraya la importancia del peritaje económico y la necesidad de herramientas procesales que definan adecuadamente la función de los expertos.
Este enfoque es acertado. En la práctica, muchos laudos se ven condicionados por dictámenes periciales de valuación que parten de supuestos opuestos. La diferencia entre un modelo de flujo de caja descontado y un método basado en inversión efectivamente realizada puede representar cientos o miles de millones de dólares. Por eso, la reforma no puede limitarse a decir que la indemnización debe ser “justa”; debe establecer parámetros metodológicos que permitan mayor consistencia.
UNCITRAL también observa que la UNCTAD ha trabajado sobre opciones de política en materia de compensación y daños en acuerdos internacionales de inversión, incluyendo causalidad, mitigación, técnicas de valuación y desincentivo de demandas excesivas.
Para Estados latinoamericanos, este punto tiene relevancia directa. La región ha sido un escenario recurrente de arbitrajes de inversión, especialmente en sectores regulados, infraestructura, minería, energía, telecomunicaciones y servicios públicos. El modo en que se calculen los daños puede afectar finanzas públicas, política regulatoria y estrategias de defensa estatal.
VII. Reconvenciones estatales y equilibrio procesal
Una de las críticas históricas al ISDS ha sido su aparente asimetría: el inversionista demanda al Estado, pero el Estado tiene dificultades para formular reconvenciones, especialmente cuando el tratado no contiene obligaciones directas del inversionista o cuando el consentimiento arbitral está redactado de forma estrecha.
La reforma procesal busca abordar, entre otros aspectos, las reconvenciones. Este punto es crucial para equilibrar el sistema. Si el inversionista puede demandar por violación de estándares de protección, el Estado debería poder plantear reclamaciones relacionadas con daños ambientales, incumplimientos contractuales, corrupción, fraude, violaciones regulatorias o incumplimientos de obligaciones legales del inversionista, siempre que exista base jurisdiccional suficiente.
El problema no es menor. La admisión amplia de reconvenciones puede convertir el arbitraje de inversión en un foro más integral de responsabilidad recíproca. Pero también exige definir límites: conexión con la inversión, consentimiento, fundamento jurídico aplicable, agotamiento de vías internas, relación con el tratado y compatibilidad con el derecho interno.
Desde el punto de vista de política jurídica, las reconvenciones pueden mejorar la legitimidad del sistema, siempre que no se utilicen como mecanismo de presión indebida contra reclamantes legítimos.
VIII. Financiación por terceros y transparencia económica del litigio
La financiación por terceros es otro componente esencial del debate. En arbitraje internacional, un tercero financiador puede asumir los costos de la controversia a cambio de una participación en el resultado económico. En ISDS, este fenómeno plantea riesgos específicos: incremento de demandas especulativas, opacidad sobre el verdadero interés económico, conflictos de interés con árbitros, problemas de costas y dificultad para ejecutar condenas en costas contra demandantes sin activos suficientes.
UNCITRAL ha incluido la financiación por terceros dentro de los temas de reglas procesales y cuestiones transversales.
La solución mínima consiste en exigir revelación de la existencia del financiamiento y de la identidad del financiador, especialmente para prevenir conflictos de interés. Una solución más intensa podría incluir reglas sobre seguridad por costos, control de financiamientos abusivos y consecuencias procesales por falta de revelación.
En términos prácticos, los Estados deberán ajustar sus estrategias de defensa. La existencia de un tercero financiador puede influir en solicitudes de garantía de costas, análisis de solvencia del demandante, evaluación de acuerdos transaccionales y recusación de árbitros.
IX. Códigos de conducta: independencia, imparcialidad y doble función
La legitimidad del ISDS depende en gran medida de la confianza en quienes deciden. Por eso, UNCITRAL adoptó el Código de Conducta para Árbitros en la solución de controversias internacionales relativas a inversiones en 2023 y aprobó en principio el Código de Conducta para Jueces en ese mismo ámbito.
Estos instrumentos abordan preocupaciones sobre independencia, imparcialidad, revelación, confidencialidad, comunicaciones ex parte y limitaciones a múltiples roles. En particular, la doble función de un mismo profesional como árbitro en un caso y abogado en otro con cuestiones similares ha sido una de las críticas más persistentes al sistema.
El Código de Conducta para Árbitros puede operar dentro del modelo arbitral actual. El Código de Conducta para Jueces se vincula más directamente con la eventual creación de un mecanismo permanente. La existencia de ambos instrumentos revela que UNCITRAL está preparando normas tanto para el sistema presente como para un posible sistema futuro.
La cuestión práctica será su implementación. Un código sin mecanismos eficaces de revelación, recusación, sanción o exclusión puede tener valor declarativo, pero eficacia limitada. Por el contrario, un código incorporado a tratados, reglas institucionales o instrumentos multilaterales puede alterar de manera significativa la práctica arbitral.
X. El Centro Asesor sobre Controversias Internacionales de Inversión
Otro elemento central de la reforma es el Centro de Asesoramiento sobre la Solución de Controversias Internacionales relativas a Inversiones. UNCITRAL informa que el estatuto del Centro fue adoptado en principio en 2024.
El propósito del Centro es reducir asimetrías de capacidad entre inversionistas sofisticados, grandes firmas internacionales y Estados con recursos técnicos limitados. Según la información oficial sobre el proceso de operacionalización, la Comisión acordó en julio de 2025 procurar finalizar el Estatuto en su siguiente sesión de 2026 y presentarlo a la Asamblea General.
La importancia del Centro no debe subestimarse. En muchos casos, los Estados enfrentan arbitrajes complejos con equipos reducidos, presupuestos limitados y poca memoria institucional. Un centro asesor puede ofrecer capacitación, asistencia técnica, apoyo en prevención de controversias, orientación en defensa y eventualmente servicios relacionados con la gestión de litigios.
Para países en desarrollo, este componente puede ser más útil a corto plazo que el tribunal permanente. Mientras la creación de una corte multilateral puede tardar años y requerir adhesiones estatales, el Centro Asesor puede fortalecer la capacidad estatal de prevención, negociación, defensa y manejo de riesgos.
No obstante, también plantea interrogantes: quién financiará el Centro, qué Estados tendrán acceso prioritario, qué tipo de servicios prestará, si podrá intervenir en controversias activas, cómo evitará conflictos de interés y cuál será su relación con CIADI, la Corte Permanente de Arbitraje, instituciones regionales y firmas privadas.
XI. El instrumento multilateral de implementación
Uno de los mayores retos de la reforma es su implementación. El universo de tratados de inversión es fragmentado: miles de tratados bilaterales, capítulos de inversión en tratados de libre comercio, leyes nacionales y contratos contienen fórmulas diversas de consentimiento y reglas aplicables.
Modificar cada tratado individualmente sería lento, costoso y políticamente complejo. Por eso, UNCITRAL ha trabajado también en un posible instrumento multilateral sobre la reforma del ISDS, siguiendo una lógica comparable —aunque no idéntica— a la Convención de Mauricio sobre Transparencia, que permitió extender obligaciones de transparencia a tratados anteriores a 2014. La página oficial de UNCITRAL identifica expresamente el instrumento multilateral para implementar reformas como uno de los elementos del paquete de reforma.
El instrumento multilateral podría permitir que los Estados opten por determinadas reformas sin renegociar bilateralmente todos sus tratados. Sin embargo, su eficacia dependerá del nivel de adhesión. Si solo un grupo limitado de Estados lo ratifica, el sistema seguirá fragmentado. Si lo adoptan economías relevantes, podría convertirse en una vía de transformación sistémica.
XII. Impacto para América Latina
América Latina tiene interés directo en esta reforma. La región ha acumulado amplia experiencia como demandada en arbitrajes de inversión, especialmente en sectores de recursos naturales, energía, infraestructura, telecomunicaciones y servicios públicos. Además, varios países latinoamericanos han participado activamente en discusiones, comentarios y reuniones intersesionales de UNCITRAL.
Las estadísticas CIADI se actualizan semestralmente y permiten observar la distribución geográfica, sectorial y jurídica de los casos de inversión desde 1972. En datos recientes sistematizados sobre casos CIADI registrados hasta el 31 de diciembre de 2025, América del Sur aparece con una porción significativa de los casos históricos y de los casos registrados en 2025, lo que confirma la relevancia regional del debate.
Para América Latina, la reforma tiene varias implicaciones:
Primero, puede ofrecer mayor previsibilidad jurídica en arbitrajes contra Estados. Segundo, puede reducir asimetrías de defensa mediante el Centro Asesor. Tercero, puede fortalecer herramientas para reconvenciones estatales y defensa regulatoria. Cuarto, puede limitar indemnizaciones excesivas si prosperan criterios más claros sobre causalidad, valuación y mitigación. Quinto, puede alterar la estrategia de negociación de tratados de inversión.
Sin embargo, también existen riesgos. Un tribunal permanente mal diseñado podría reproducir sesgos estructurales si su composición no refleja diversidad geográfica, jurídica y económica. Un mecanismo de apelación puede aumentar costos si no se regula con precisión. Un instrumento multilateral puede generar nuevas capas de complejidad si coexiste con tratados antiguos, reservas estatales y regímenes institucionales diversos.
XIII. Efectos para abogados, árbitros, peritos y Estados
La reforma UNCITRAL obliga a los profesionales del arbitraje internacional a actualizar sus estrategias.
Para abogados de inversionistas, será indispensable evaluar no solo el tratado aplicable, sino también si el Estado demandado ha aceptado instrumentos de reforma, reglas suplementarias, códigos de conducta, mecanismos de apelación o jurisdicción de un tribunal permanente. La estrategia de cuantificación también deberá ajustarse a las directrices emergentes sobre daños e indemnización.
Para abogados de Estados, la reforma ofrece herramientas defensivas adicionales: objeciones tempranas, reconvenciones, control de financiación por terceros, solicitudes de garantía de costas, uso de directrices sobre daños y apoyo eventual del Centro Asesor. Pero también exige mayor sofisticación técnica y memoria institucional.
Para árbitros y futuros jueces de inversión, los códigos de conducta imponen una presión creciente sobre revelaciones, independencia, conflictos de interés y múltiples roles. La práctica de actuar simultáneamente como árbitro, abogado, experto o asesor en materias similares será cada vez más examinada.
Para peritos económicos, las directrices sobre daños pueden aumentar la exigencia metodológica. Será necesario justificar con mayor rigor supuestos financieros, tasas de descuento, escenarios contrafactuales, mitigación, causalidad y sensibilidad de modelos. El peritaje de daños dejará de ser un ejercicio puramente financiero para convertirse en una construcción jurídico-económica sometida a estándares procesales más estrictos.
XIV. ¿Reforma o sustitución del ISDS?
La pregunta final es si estamos ante una reforma del ISDS o ante su sustitución parcial. La respuesta más precisa es que UNCITRAL está diseñando un menú de reformas con distintos niveles de intensidad.
Las reformas leves incluyen códigos de conducta, reglas procesales, transparencia, mediación, prevención de controversias y mejores prácticas sobre daños. Las reformas intermedias incluyen reglas sobre financiación por terceros, reconvenciones, instrumentos multilaterales y centros de asistencia. Las reformas profundas incluyen el tribunal permanente y el tribunal de apelación.
Si los Estados adoptan únicamente los elementos leves e intermedios, el ISDS seguirá siendo arbitraje de inversión, aunque más regulado. Si adoptan el tribunal permanente y la apelación, el sistema evolucionará hacia una jurisdicción internacional de inversiones, con rasgos arbitrales residuales pero con lógica institucional distinta.
XV. Conclusión
La reforma del sistema inversionista-Estado en UNCITRAL representa uno de los procesos más importantes del derecho internacional económico contemporáneo. Su alcance supera la técnica arbitral. Afecta la relación entre inversión extranjera y soberanía regulatoria, la distribución de riesgos entre Estados e inversionistas, la legitimidad de los tribunales internacionales, la cuantificación de daños públicos y privados, y la arquitectura futura de la justicia económica internacional.
En 2026, el debate se encuentra en una fase decisiva. Los proyectos sobre tribunal permanente, tribunal de apelación, reglas procesales, daños, compensación y Centro Asesor muestran que la reforma se ha desplazado desde la crítica general hacia la ingeniería institucional concreta.
Para los Estados, especialmente los países en desarrollo, la reforma puede ser una oportunidad para equilibrar el sistema, reducir asimetrías y mejorar la defensa del interés público. Para los inversionistas, puede significar mayor previsibilidad, pero también menor control sobre la selección de decisores y mayor escrutinio sobre la cuantificación de sus reclamaciones. Para árbitros, abogados y peritos, implicará estándares más exigentes de conducta, técnica y transparencia.
El punto crítico será la implementación. Una reforma ambiciosa sin adhesión estatal suficiente puede quedarse en aspiración normativa. Una reforma amplia, adoptada mediante instrumentos multilaterales y acompañada por reglas claras de ejecución, puede transformar el arbitraje de inversión tal como se ha conocido durante las últimas décadas.
La discusión ya no es si el ISDS debe cambiar. La verdadera discusión es si el sistema futuro seguirá siendo arbitraje internacional de inversiones o si estamos ante el nacimiento gradual de una jurisdicción internacional permanente en materia de inversiones.
Fuentes institucionales recomendadas
CNUDMI/UNCITRAL, Grupo de Trabajo III sobre reforma del sistema de solución de controversias inversionista-Estado.
CNUDMI/UNCITRAL, textos sobre ISDS, transparencia, códigos de conducta y Centro Asesor.
CNUDMI/UNCITRAL, disposiciones procesales, cuestiones transversales y daños.
CNUDMI/UNCITRAL, Centro de Asesoramiento sobre Controversias Internacionales relativas a Inversiones.
CIADI, estadísticas de carga de casos y tendencias de arbitraje de inversión.