¿Qué es el Soft Law?
El término soft law (o derecho blando) se utiliza para describir acuerdos, principios y declaraciones que no son legalmente vinculantes1. Los instrumentos de soft law pueden influir en el desarrollo legislativo y ser utilizados como referentes en la actuación judicial o arbitral2. El soft law se encuentra predominantemente en el ámbito internacional, como en las resoluciones de la Asamblea General de la ONU1. También se utiliza para referirse a las normas de conducta enunciadas en instrumentos a los cuales no se ha conferido fuerza obligatoria, pero que pueden producir ciertos efectos jurídicos indirectos4. Además, el soft law proporciona un marco para la comprensión del mundo jurídico transnacional5.
Orígenes del Soft Law
Aunque el término soft law es relativamente reciente, el fenómeno en sí mismo tiene raíces históricas6. Se puede rastrear su origen al pluralismo jurídico medieval y a la lex mercatoria, que reconocían múltiples estilos y soluciones legales3. Sin embargo, el término soft law como tal fue acuñado por Lord McNair en los años setenta del siglo XX6.
Definición de Soft Law
Existen diversas definiciones de soft law. Algunas de las más comunes son:
- «Normas de conducta que, en principio, no tienen fuerza legalmente vinculante, pero que, sin embargo, pueden tener efectos prácticos». 8
- «Conjunto de normas o reglamentaciones no vigentes que pueden ser consideradas por los operadores jurídicos en materia de carácter preferentemente dispositivo y que incluye recomendaciones, dictámenes, códigos de conducta, principios, etc.» 2
- «Aquellos actos que carecen de carácter obligatorio y cuyo incumplimiento no puede ser exigido por las autoridades». 7
Estas definiciones, aunque con diferentes enfoques, convergen en la idea de que el soft law se refiere a normas que no son legalmente vinculantes pero que, sin embargo, pueden influir en el comportamiento de los actores internacionales. El soft law se caracteriza por su «normatividad relativa», lo que significa que su fuerza vinculante no es absoluta, sino que depende de factores como la legitimidad de la fuente, el grado de consenso entre los Estados y la posibilidad de generar presión política6.
Además, el soft law también se utiliza para referirse a las disposiciones débiles o indeterminadas en un tratado vinculante. En este caso, el término se utiliza para describir las normas que son legalmente vinculantes pero que, debido a su ambigüedad o falta de precisión, dejan un amplio margen de interpretación a los Estados.
En general, el soft law se caracteriza por: 7
- Carácter jurídicamente no vinculante.
- Cierta relevancia jurídica.
- Influencia en el comportamiento de los actores internacionales.
- No aplicabilidad de sanciones por incumplimiento.
Instrumentos de Soft Law
El soft law se manifiesta en una variedad de instrumentos. Estos instrumentos pueden ser clasificados en dos categorías: primarios y secundarios.
Soft law primario: Consiste en textos normativos que no se adoptan en forma de tratado y que se dirigen a la comunidad internacional en su conjunto o a todos los miembros de la institución u organización que los adopta. Ejemplos de soft law primario incluyen:
- Resoluciones de la Asamblea General de la ONU. 1
- Declaraciones. 9
- Principios. 2
- Códigos de conducta. 2
Soft law secundario: Incluye las recomendaciones y comentarios generales de los órganos de supervisión internacionales, la jurisprudencia de los tribunales y comisiones, las decisiones de los relatores especiales y otros órganos ad hoc, y las resoluciones de los órganos políticos de las organizaciones internacionales que aplican normas primarias. Ejemplos de soft law secundario incluyen:
- Directrices. 8
- Recomendaciones. 10
Ventajas del Soft Law
El soft law ofrece varias ventajas en comparación con el hard law (derecho vinculante):
- Flexibilidad: Permite a los Estados adaptarse a circunstancias cambiantes con mayor facilidad11.
- Adaptabilidad: Se puede modificar o reemplazar con mayor rapidez que un tratado12.
- Eficiencia: Es más fácil y menos costoso de negociar11.
- Profundidad: Permite a los Estados ser más ambiciosos en sus compromisos11.
- Diversidad: Aborda mejor la diversidad de intereses y necesidades de los Estados11.
- Participación: Permite la participación de actores no estatales11.
- Cierra lagunas legales e incertidumbres en la legislación. 13
- Facilita la cooperación en situaciones donde es difícil llegar a un acuerdo legalmente vinculante. 9
- Permite a los Estados participar en la cooperación internacional cuando no están dispuestos a aceptar obligaciones vinculantes debido a presiones internas o falta de capacidad. 14
- Aumenta la flexibilidad de los acuerdos internacionales y la credibilidad de los compromisos. 15
Desventajas del Soft Law
A pesar de sus ventajas, el soft law también presenta algunas desventajas:
- Falta de obligatoriedad: No crea obligaciones legales vinculantes13.
- Incertidumbre: Puede generar incertidumbre sobre las expectativas de comportamiento16.
- Legitimidad: Puede plantear problemas de legitimidad democrática16.
Ejemplos de Instrumentos de Soft Law
El soft law se utiliza en diferentes ámbitos del derecho, como el derecho internacional, el derecho ambiental y el derecho comercial. Algunos ejemplos de instrumentos de soft law incluyen:
- Declaración de Helsinki: Establece principios éticos para la investigación médica en seres humanos14.
- Principios Rectores de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos: Ofrecen un marco global para prevenir y abordar el impacto negativo de las empresas en los derechos humanos1.
- Agenda Medellín 2030: Un plan de desarrollo urbano inspirado en los Objetivos de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas14.
Soft Law en Diferentes Ámbitos del Derecho
Derecho Internacional
En el derecho internacional, el soft law se utiliza para:
- Promover la cooperación entre Estados. 9
- Desarrollar normas internacionales. 9
- Interpretar tratados. 3
- Guiar la conducta de los Estados. 3
- Facilitar la coexistencia y expresar el principio de cooperación pacífica entre los Estados. 9
Un ejemplo de la influencia del soft law en el derecho internacional es el desarrollo de la Convención sobre los Derechos del Niño a partir de la Declaración de los Derechos del Niño9.
Derecho Ambiental
En el derecho ambiental, el soft law se utiliza para:
- Establecer estándares ambientales. 3
- Promover la protección del medio ambiente. 17
- Fomentar el desarrollo sostenible. 18
Sin embargo, la aplicación del soft law en el derecho ambiental presenta desafíos, particularmente en la implementación y el cumplimiento de los estándares ambientales17.
Derecho Comercial
En el derecho comercial, el soft law se utiliza para:
- Armonizar las prácticas comerciales. 12
- Regular las transacciones internacionales. 12
- Promover la seguridad jurídica. 12
Influencia del Soft Law en el Desarrollo del Hard Law
El soft law puede influir en el desarrollo del hard law de varias maneras:
- Cristalización de normas: Puede servir como base para la creación de normas vinculantes9.
- Interpretación: Puede ayudar a interpretar las normas existentes19.
- Presión política: Puede generar presión política para que los Estados adopten normas vinculantes14.
Resumen
El soft law es un fenómeno complejo que desempeña un papel importante en el derecho internacional y en otros ámbitos del derecho. Aunque no es legalmente vinculante, puede influir en el comportamiento de los Estados y de otros actores internacionales, y puede servir como base para el desarrollo de normas vinculantes. El soft law ofrece una serie de ventajas, como la flexibilidad y la adaptabilidad, pero también presenta algunas desventajas, como la falta de obligatoriedad y la incertidumbre. En última instancia, la decisión de utilizar soft law o hard law dependerá de las circunstancias específicas de cada caso.
El soft law es cada vez más importante en un mundo globalizado donde los marcos legales tradicionales luchan por mantenerse al día con los rápidos cambios6. Esta tendencia plantea desafíos y oportunidades para el derecho internacional. Por un lado, la flexibilidad del soft law permite una respuesta más rápida y adaptable a los nuevos desafíos. Por otro lado, la falta de obligatoriedad puede generar incertidumbre y dificultar la aplicación de las normas.
El futuro del derecho internacional dependerá en gran medida de la capacidad de los Estados para encontrar un equilibrio entre la flexibilidad del soft law y la necesidad de certeza jurídica. La creciente participación de actores no estatales, como las ONG y las empresas transnacionales, en el desarrollo y la aplicación del soft law también plantea interrogantes sobre la legitimidad democrática y la rendición de cuentas en el ámbito internacional9. El soft law ofrece un camino hacia una concepción más abierta, compleja y pluralista del derecho internacional, pero su éxito dependerá de la capacidad de la comunidad internacional para abordar los desafíos que plantea6.
Fuentes
1. Hard law/soft law – ECCHR, accessed March 5, 2025, https://www.ecchr.eu/en/glossary/hard-law-soft-law/
2. Definición de soft law – Diccionario panhispánico del español …, accessed March 5, 2025, https://dpej.rae.es/lema/soft-law
3. Soft Law y su papel en el derecho internacional + ejemplos, accessed March 5, 2025, https://protecciondatos-lopd.com/empresas/soft-law-derecho-blando/
4. www.europarl.europa.eu, accessed March 5, 2025, https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/dt/653/653346/653346es.pdf
5. Crisis en el sistema de fuentes del derecho internacional: el SOFT …, accessed March 5, 2025, https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/8300
6. www.redalyc.org, accessed March 5, 2025, https://www.redalyc.org/pdf/4027/402740621012.pdf
7. www.sitios.scjn.gob.mx, accessed March 5, 2025, https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/sites/default/files/publication/documents/2019-03/08_ZAMBRANO_Tribunales%20Constitucionales%20y%20jurisprudencia_ICA02.pdf
8. obtienearchivo.bcn.cl, accessed March 5, 2025,
Prompts Raymond Orta M, Fuente Gemini 5-3-2025