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Los Sesgos Cognitivos en el Arbitraje Comercial (Parte I)

junio 20, 2025
Sesgos Cognitivos y Arbitraje Comercial

La Arquitectura Invisible del Juicio: Un Análisis Exhaustivo de los Sesgos Cognitivos en el Arbitraje Comercial
Investigación de Raymond Orta Asistido por IA

Sección 1: Introducción: La Mente del Decisor y la Búsqueda de la Imparcialidad

1.1. Más Allá del Conflicto de Intereses: La Nueva Frontera de la Imparcialidad

La integridad del arbitraje comercial internacional descansa sobre el pilar fundamental de la imparcialidad del tribunal. Tradicionalmente, la comunidad arbitral ha centrado sus esfuerzos en regular y mitigar el «sesgo aparente», aquel que emana de conflictos de intereses objetivos y verificables, como relaciones financieras, profesionales o personales entre un árbitro y una de las partes.1 Marcos regulatorios robustos, como las Directrices de la Asociación Internacional de Abogados (IBA) sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, han sido desarrollados para guiar la divulgación y gestión de estas relaciones, buscando garantizar que la justicia no solo se haga, sino que también se vea que se hace.3

Sin embargo, una amenaza más sutil y omnipresente para la imparcialidad reside no en las relaciones externas, sino en la arquitectura interna de la cognición humana. Los sesgos cognitivos son patrones sistemáticos y predecibles de desviación de la norma o la racionalidad en el juicio.6 Son errores inconscientes en el pensamiento que surgen de la forma en que nuestro cerebro procesa la información para tomar decisiones.8 A diferencia del sesgo derivado de un conflicto de intereses, que puede implicar una parcialidad consciente, los sesgos cognitivos operan de manera subrepticia, afectando a los decisores más íntegros y experimentados sin que estos se den cuenta.9

Esta distinción es crucial. El marco regulatorio actual, basado en el deber de revelación, es estructuralmente inadecuado para abordar los sesgos cognitivos. Un árbitro no puede revelar un sesgo de confirmación o un efecto de anclaje porque, por definición, es inconsciente de su influencia en el momento de la decisión.3 Mientras que las reglas de instituciones como la Cámara de Comercio Internacional (CCI) exigen que los árbitros sean y permanezcan imparciales 13, estas normas se quedan en el plano del deber ser, sin ofrecer herramientas procesales para combatir las distorsiones que ocurren a nivel cognitivo. Por lo tanto, el estudio de los sesgos cognitivos representa la nueva frontera en la búsqueda de una verdadera imparcialidad, una que va más allá de la ausencia de conflictos para adentrarse en la mecánica misma del juicio humano.

1.2. La Psicología del Juicio: El Modelo de Doble Proceso

Para comprender cómo surgen los sesgos cognitivos, es esencial recurrir a los conocimientos de la psicología y la economía del comportamiento, en particular al modelo de doble proceso del pensamiento, popularizado por el premio Nobel Daniel Kahneman.14 Este modelo postula que nuestro pensamiento opera a través de dos sistemas distintos:

  • Sistema 1: Funciona de manera rápida, automática, intuitiva y emocional. Requiere poco o ningún esfuerzo y no ofrece una sensación de control voluntario. Es el sistema que nos permite leer las emociones en un rostro, conducir un coche en una carretera vacía o entender frases sencillas.15 El Sistema 1 se basa en
    heurísticas, que son atajos mentales o reglas generales que nos permiten tomar decisiones rápidas y eficientes en la vida cotidiana.9
  • Sistema 2: Opera de manera lenta, deliberada, analítica y consume esfuerzo cognitivo. Es el pensamiento consciente y razonado que asociamos con la elección, la concentración y la resolución de problemas complejos, como resolver una operación matemática, comparar dos productos antes de comprar o redactar un argumento jurídico.14

Aunque las heurísticas del Sistema 1 son evolutivamente útiles y nos permiten navegar por el mundo sin tener que analizar cada detalle, pueden conducir a errores graves y sistemáticos en contextos de alta complejidad y responsabilidad, como el arbitraje.6 Estos errores sistemáticos son, precisamente, los sesgos cognitivos. Ocurren cuando el Sistema 1 ofrece una respuesta intuitiva y rápida a una pregunta compleja, y el Sistema 2, que es perezoso por naturaleza, no interviene para corregirla o lo hace de forma insuficiente.15 La toma de decisiones en el arbitraje, que idealmente debería ser un ejercicio puro del Sistema 2, está inevitablemente influenciada por las intuiciones, impresiones y atajos del Sistema 1.

1.3. El Arbitraje como Terreno Fértil para los Sesgos Cognitivos

Paradójicamente, varias de las características que hacen del arbitraje un mecanismo de resolución de disputas atractivo también lo convierten en un terreno especialmente fértil para la manifestación de sesgos cognitivos.

  • Complejidad y Sobrecarga de Información: Los arbitrajes comerciales a menudo involucran disputas técnicamente complejas, con miles de páginas de pruebas y testimonios periciales contradictorios. Esta sobrecarga de información agota los limitados recursos cognitivos del Sistema 2, haciendo que los árbitros dependan más de las heurísticas y los atajos del Sistema 1 para simplificar la tarea.9
  • Flexibilidad Procesal: A diferencia de la rigidez de los procedimientos judiciales estatales, la flexibilidad del arbitraje es una de sus señas de identidad.10 Sin embargo, esta falta de un marco procesal estricto otorga a los árbitros una mayor discrecionalidad en la gestión del caso y la evaluación de la prueba. Esta discrecionalidad, a su vez, crea más oportunidades para que el pensamiento intuitivo y sesgado del Sistema 1 influya en las decisiones procesales y sustantivas.10
  • Autonomía y Selección de Partes: La capacidad de las partes para nombrar a sus árbitros es un pilar del arbitraje.1 No obstante, este proceso puede introducir sesgos desde el principio. Los abogados pueden caer en el sesgo de afinidad, prefiriendo árbitros con antecedentes similares a los suyos, o en la heurística de disponibilidad, eligiendo a los «sospechosos habituales» en lugar de buscar al candidato más adecuado.21 Además, el nombramiento por una parte puede crear una expectativa inconsciente de lealtad, un sesgo que, aunque prohibido, puede influir sutilmente en la dinámica del tribunal.22
  • Confidencialidad: La naturaleza privada del arbitraje limita el escrutinio público y la creación de un cuerpo de precedentes vinculantes.19 Esta falta de escrutinio externo puede reducir la presión sobre los árbitros para que se involucren en el tipo de razonamiento riguroso y autojustificativo del Sistema 2 que exigen las decisiones judiciales públicas.

En este contexto, emerge una paradoja fundamental: la del experto. Si bien se presume que la experiencia y la formación jurídica protegen contra el error, la investigación sugiere que no confieren inmunidad a los sesgos cognitivos.9 De hecho, la propia experiencia de un árbitro es, en esencia, un conjunto de heurísticas y patrones mentales altamente desarrollados para su campo.16 Cuando se enfrenta a la ambigüedad o la complejidad, un árbitro experimentado puede recurrir a estos atajos, viendo un caso nuevo a través del prisma de uno anterior, lo que puede ser una fuente de eficiencia pero también de sesgo. Así, la misma fuente de la fortaleza de un árbitro —su experiencia— puede ser también la fuente de su vulnerabilidad.

Sección 2: Taxonomía de los Sesgos Cognitivos en el Contexto Arbitral

Para navegar por el complejo panorama de los sesgos cognitivos, es necesario identificar y definir aquellos que son más prevalentes y perniciosos en el contexto del arbitraje comercial. Esta taxonomía no solo sirve como un marco de diagnóstico, sino también como el primer paso hacia la mitigación.

2.1. El Ancla y la Primera Impresión (Sesgo de Anclaje)

El sesgo de anclaje es la tendencia humana a depender de manera desproporcionada de la primera pieza de información que se recibe (el «ancla») al tomar decisiones. Una vez que se establece un ancla, los juicios posteriores se hacen ajustando desde ese punto de partida, a menudo de forma insuficiente.8

  • Manifestación en el Arbitraje:
  • Cuantificación de Daños: Este es el ámbito más evidente del sesgo de anclaje en el arbitraje. La primera cifra de daños presentada por una parte, especialmente si es muy alta, puede actuar como un ancla psicológica para el tribunal. Incluso si el tribunal considera que la cifra es exagerada, su evaluación final de los daños puede verse influenciada y ajustada a la baja desde ese ancla inicial, en lugar de ser calculada desde cero de manera objetiva.10 Investigaciones sobre laudos arbitrales sugieren una correlación entre las cuantificaciones de las partes y la decisión final del tribunal, lo que indica un posible efecto de anclaje.32
  • Negociaciones y Ofertas de Acuerdo: En las negociaciones para llegar a un acuerdo, la primera oferta establece el rango de discusión. Quien hace la primera oferta, ya sea alta o baja, a menudo obtiene una ventaja al anclar la percepción de la otra parte sobre lo que constituye un resultado «razonable».17
  • Argumentos Jurídicos y Conducción del Procedimiento: La primera teoría del caso presentada de manera contundente o la primera propuesta sobre un calendario procesal pueden anclar las expectativas y el enfoque del tribunal durante el resto del procedimiento.12

2.2. El Eco de las Creencias (Sesgo de Confirmación)

El sesgo de confirmación es la tendencia a buscar, interpretar, favorecer y recordar información de una manera que confirma o apoya las creencias o hipótesis preexistentes, mientras se ignora o devalúa la evidencia contradictoria.6 Es una de las barreras más formidables para el pensamiento objetivo.

  • Manifestación en el Arbitraje:
  • Árbitros: Un árbitro, como cualquier ser humano, puede formar una hipótesis o una impresión preliminar del caso después de leer los escritos iniciales (un juicio del Sistema 1). El sesgo de confirmación puede llevar a este árbitro a prestar más atención y dar más peso a los testimonios, documentos y argumentos que apoyan su visión inicial, mientras que inconscientemente descarta, minimiza o reinterpreta la evidencia que la contradice. Este sesgo es particularmente peligroso durante las deliberaciones y la fase de redacción del laudo, donde el árbitro puede construir una narrativa que justifique su conclusión inicial en lugar de ponerla a prueba de manera objetiva.12
  • Abogados: Los abogados son especialmente vulnerables. Su rol es defender una posición, lo que puede llevarlos a buscar únicamente jurisprudencia y pruebas que respalden su caso. Esto puede cegarlos a las debilidades de su propia argumentación y a la fortaleza de la posición contraria, resultando en una evaluación de riesgos deficiente, un asesoramiento poco realista al cliente y una preparación inadecuada para los contraargumentos.25

2.3. La Ilusión de la Certeza (Sesgo de Exceso de Confianza)

El sesgo de exceso de confianza es la tendencia de una persona a sobrestimar sus propias habilidades, sus conocimientos o la precisión de sus juicios. Se manifiesta de varias formas, incluyendo la sobreestimación del propio rendimiento y la sobre-precisión (certeza excesiva en la exactitud de las propias creencias).6 Es uno de los sesgos más recurrentes y peligrosos en la toma de decisiones legales.39

  • Manifestación en el Arbitraje:
  • Abogados: El exceso de confianza puede llevar a los abogados a sobreestimar sus posibilidades de éxito, lo que los induce a aconsejar a sus clientes que rechacen ofertas de acuerdo que, en retrospectiva, eran favorables, o a seguir estrategias procesales agresivas y costosas con pocas probabilidades de prosperar.25
  • Árbitros: Un árbitro con exceso de confianza puede confiar demasiado en su propia intuición y experiencia, lo que le lleva a realizar un análisis menos riguroso de las pruebas complejas. También puede ser menos receptivo a los argumentos de sus co-árbitros, especialmente si tienen menos experiencia, obstaculizando una deliberación colaborativa y robusta.39
  • Partes: Las partes en una disputa, a menudo convencidas de la justicia de su causa, pueden subestimar los riesgos y costos del arbitraje, manteniendo expectativas poco realistas sobre el resultado final.41

2.4. La Tiranía del Resultado Conocido (Sesgo Retrospectivo o Hindsight Bias)

El sesgo retrospectivo, también conocido como el efecto de «lo sabía desde el principio», es la tendencia a percibir los eventos pasados como más predecibles de lo que realmente eran antes de que ocurrieran.10 Una vez que conocemos el resultado, nuestro cerebro reestructura el conocimiento previo para que el resultado parezca una consecuencia inevitable de las circunstancias anteriores.

  • Manifestación en el Arbitraje:

Análisis de Causalidad y Previsibilidad: Este sesgo es particularmente problemático en casos que requieren que el tribunal evalúe la previsibilidad de un evento, como en disputas por incumplimiento contractual o negligencia. Por ejemplo, al decidir si una parte debería haber tomado precauciones contra un riesgo específico que finalmente se materializó (p. ej., una crisis financiera o una interrupción de la cadena de suministro), es extremadamente difícil para los árbitros ignorar el hecho de que el evento ocurrió. Esto puede llevarlos a juzgar la conducta de la parte de manera más severa, concluyendo que el riesgo era «obviamente» previsible, cuando en realidad, ex ante, la probabilidad era mucho menor.14

2.5. Otros Sesgos Relevantes en el Mosaico Arbitral

Además de los cuatro sesgos principales, una constelación de otras distorsiones cognitivas influye en el proceso arbitral:

  • Heurística de Disponibilidad: Es la tendencia a sobrevalorar la probabilidad o la importancia de la información que es más reciente, más vívida o más fácil de recordar.7 Un testimonio particularmente emotivo o un precedente legal discutido en una conferencia reciente pueden tener un impacto desproporcionado en el juicio de un árbitro, eclipsando evidencia más antigua pero estadísticamente más relevante.
  • Aversión a la Pérdida: Este sesgo describe el hecho de que, para los seres humanos, el dolor de perder algo es psicológicamente dos veces más poderoso que el placer de ganar algo equivalente.6 En el arbitraje, esto puede manifestarse como una excesiva cautela por parte de un tribunal al considerar laudos por sumas muy elevadas, por temor a una posible anulación (la «pérdida» de la validez del laudo), incluso si las pruebas apoyan dicha cuantificación.
  • Efecto de Arrastre (Bandwagon Effect) y Pensamiento de Grupo (Groupthink): Es la tendencia a adoptar ciertas ideas, creencias o comportamientos simplemente porque muchas otras personas lo hacen.8 En un tribunal de tres miembros, este sesgo puede ser potente. Un árbitro con una opinión minoritaria puede dudar de su propio juicio y conformarse con la visión de la mayoría para mantener la cohesión del grupo o evitar el conflicto, especialmente si los otros dos miembros son percibidos como más experimentados o figuras de autoridad (una combinación con el sesgo de autoridad).12
  • Sesgo Cultural: Es el fenómeno de interpretar y juzgar los comportamientos y las pruebas a través del prisma de los estándares y normas de la propia cultura.18 En el arbitraje internacional, donde convergen partes, abogados y árbitros de diversos orígenes, este sesgo es un riesgo constante. Por ejemplo, un árbitro de una cultura de «bajo contexto» (donde la comunicación es directa y explícita) puede interpretar la comunicación indirecta y matizada de una parte de una cultura de «alto contexto» como evasiva o poco fiable, en lugar de como una muestra de respeto.

La siguiente tabla sintetiza estos sesgos, sus manifestaciones y las estrategias clave para su mitigación, sirviendo como una herramienta de referencia para los profesionales del arbitraje.

Tabla de Sesgos Cognitivos Relevantes en el Arbitraje Comercial
SesgoDefinición PsicológicaManifestación Específica en el ArbitrajeActores Clave AfectadosEstrategias de Mitigación Clave
Sesgo de AnclajeTendencia a depender en exceso de la primera información recibida (el «ancla») al tomar decisiones.8– La primera cifra de daños reclamada influye en la cuantificación final del laudo.- La primera oferta de acuerdo enmarca desproporcionadamente la negociación.- La primera teoría del caso presentada puede fijar el marco de análisis del tribunal.Árbitros, Abogados, Partes, Peritos– Considerar activamente puntos de referencia y valoraciones alternativas.- Retrasar la evaluación de la cuantificación hasta que se haya analizado toda la prueba sobre la responsabilidad.- Hacer una contraoferta agresiva para re-anclar la negociación.
Sesgo de ConfirmaciónTendencia a buscar, interpretar y recordar información que confirma las creencias preexistentes, ignorando la evidencia contraria.6– Un árbitro da más peso a las pruebas que apoyan su hipótesis inicial sobre el caso.- Un abogado busca solo jurisprudencia que favorezca su posición, subestimando los riesgos.- Un perito interpreta datos ambiguos de forma que apoyen a la parte que lo contrató.Árbitros, Abogados, Peritos– Aplicar la técnica de «Considerar la Hipótesis Contraria» o «Considerar lo Opuesto».50
– Designar un «abogado del diablo» en las deliberaciones del tribunal.51

– El secretario del tribunal puede señalar pruebas contradictorias.16
Sesgo de Exceso de ConfianzaTendencia a sobrestimar las propias habilidades, conocimientos y la precisión de los propios juicios.6– Un abogado sobrestima sus posibilidades de ganar y rechaza un acuerdo favorable.- Un árbitro confía en exceso en su intuición y realiza un análisis superficial de pruebas complejas.- Las partes tienen expectativas poco realistas sobre el resultado.Abogados, Árbitros, Partes– Realizar «pre-mortems»: imaginar que el caso se ha perdido y analizar las posibles razones.- Buscar activamente segundas opiniones y retroalimentación de colegas no involucrados en el caso.52
– Fomentar la humildad intelectual y la apertura a la crítica.
Sesgo Retrospectivo (Hindsight Bias)Tendencia a ver los eventos pasados como más predecibles de lo que realmente eran ex ante.33– Juzgar con excesiva dureza la conducta de una parte por no haber previsto un riesgo que se materializó.- Dificultad para evaluar objetivamente la previsibilidad en casos de negligencia o incumplimiento contractual.Árbitros– Instruir explícitamente al tribunal para que evalúe la previsibilidad basándose únicamente en la información disponible antes del evento.- Utilizar marcos de decisión que separen claramente el análisis de la conducta del conocimiento del resultado.
Heurística de DisponibilidadSobrevalorar la importancia de la información que es más reciente, vívida o fácil de recordar.7– Un testimonio particularmente emotivo o dramático influye más que datos estadísticos complejos.- Un precedente legal citado recientemente tiene más peso que uno más antiguo pero más pertinente.Árbitros, Abogados– Utilizar checklists y marcos de decisión estructurados para asegurar que toda la evidencia relevante sea considerada por igual.- Tomarse un tiempo de «enfriamiento» después de testimonios impactantes antes de deliberar.
Efecto de Arrastre / Pensamiento de GrupoTendencia a adoptar ideas o comportamientos porque la mayoría del grupo lo hace, suprimiendo el disenso.8– Un árbitro en minoría se conforma con la opinión de la mayoría para evitar conflictos o por dudar de su propio juicio.- Un tribunal puede adoptar una línea argumental popular en la comunidad arbitral sin un escrutinio crítico.Árbitros– Exigir que los árbitros formulen y escriban sus conclusiones preliminares de forma independiente antes de las deliberaciones.- Fomentar una cultura de debate abierto y constructivo dentro del tribunal.- La diversidad en el tribunal actúa como un antídoto natural.

Sección 3: El Impacto de los Sesgos en los Actores y Fases del Proceso Arbitral

Los sesgos cognitivos no operan en el vacío; se manifiestan e interactúan a lo largo de todo el ciclo de vida de una disputa arbitral, influyendo en las percepciones y decisiones de cada uno de los actores clave. Comprender este impacto dinámico es fundamental para apreciar la profundidad del desafío que representan.

3.1. En la Mente del Tribunal: Selección, Deliberación y Laudo

El tribunal arbitral, el corazón del proceso decisorio, es un nexo crítico donde los sesgos pueden converger y solidificarse en un laudo vinculante.

  • Selección de Árbitros: El proceso comienza antes de que el tribunal se constituya. Los abogados y las partes, al seleccionar a los árbitros, son susceptibles a varios sesgos. La heurística de disponibilidad y el efecto de arrastre a menudo conducen a la selección recurrente de los mismos árbitros conocidos, los «sospechosos habituales» (the usual suspects), lo que limita la diversidad del grupo de árbitros y perpetúa un círculo cerrado.21 El
    sesgo de afinidad, la tendencia inconsciente a favorecer a personas que comparten características similares a las nuestras (educación, nacionalidad, antecedentes), también juega un papel importante, obstaculizando la selección de candidatos diversos que podrían aportar perspectivas valiosas.53
  • Conducción del Procedimiento: Una vez constituido, el tribunal toma decisiones procesales clave. El sesgo de statu quo puede llevar a los árbitros a preferir los procedimientos con los que están más familiarizados (por ejemplo, los de su propia tradición jurídica, sea common law o civil law), resistiéndose a adoptar enfoques más eficientes o innovadores propuestos por las partes.12
  • Deliberaciones del Tribunal: Esta es quizás la fase más crítica para la interacción de sesgos. En un tribunal de tres miembros, la dinámica de grupo es poderosa. El sesgo de autoridad puede hacer que un árbitro más joven o con menos especialización en el tema en disputa ceda ante la opinión firme de un presidente de tribunal prestigioso y experimentado, incluso si tiene dudas.12 Esto puede derivar en
    pensamiento de grupo (groupthink), un fenómeno en el que el deseo de armonía o conformidad en el grupo resulta en una toma de decisiones irracional o disfuncional, suprimiendo el disenso y la evaluación crítica de alternativas. Estudios empíricos sobre la toma de decisiones en tribunales de tres miembros son reveladores: un estudio encontró que los miembros de un panel que inicialmente tenían una opinión minoritaria cambiaron su postura para unirse a la mayoría en el 50% de los casos, lo que demuestra la fuerte presión hacia el consenso.45
  • Redacción del Laudo: El sesgo de confirmación es particularmente peligroso en esta etapa final. El árbitro encargado de redactar el laudo, habiendo llegado ya a una conclusión (a menudo de forma intuitiva), puede estructurar inconscientemente la narrativa, la presentación de los hechos y el análisis de las pruebas para justificar esa conclusión, en lugar de utilizar la redacción como una prueba final y objetiva de su validez.12 La evidencia que contradice la conclusión puede ser omitida, minimizada o explicada de forma poco convincente.

3.2. La Perspectiva del Abogado: Estrategia, Defensa y Asesoramiento

Los abogados no son meros observadores de los sesgos del tribunal; son actores centrales cuya propia cognición está sesgada y cuyas acciones pueden explotar (consciente o inconscientemente) los sesgos de los demás.

  • Evaluación del Caso y Asesoramiento al Cliente: El exceso de confianza es un mal endémico en la profesión legal. Los abogados pueden sobrestimar la solidez de su caso y sus propias habilidades de persuasión, lo que los lleva a dar consejos demasiado optimistas a sus clientes sobre las probabilidades de éxito.25 Esto se ve agravado por el
    sesgo de la parte egocéntrica (egocentric partisan bias), la tendencia a evaluar la evidencia y la ley de una manera que favorece a la propia parte, haciendo que sea difícil para los abogados evaluar objetivamente las debilidades de su caso y las fortalezas del oponente.54 Esta combinación puede llevar a rechazar ofertas de acuerdo razonables y a prolongar disputas de forma innecesaria.
  • Presentación de Argumentos y Pruebas (Framing): Los abogados son, por naturaleza, «enmarcadores» de historias. El efecto de encuadre (framing effect) es una herramienta fundamental de la defensa. La forma en que se presenta un problema puede alterar drásticamente la percepción del tribunal. Por ejemplo, enmarcar una decisión como una elección entre una ganancia segura y una ganancia potencial mayor pero arriesgada, frente a una elección entre una pérdida segura y una pérdida potencial mayor pero arriesgada, puede llevar a decisiones diferentes, aunque los resultados económicos sean idénticos.12
  • Interrogatorio de Testigos: El sesgo de confirmación puede llevar a un abogado a realizar un contrainterrogatorio centrado únicamente en obtener respuestas que confirmen su teoría del caso, evitando hacer preguntas abiertas o explorar áreas que podrían generar respuestas desfavorables pero reveladoras.

3.3. La Experiencia de las Partes y la Objetividad de los Peritos

Las partes y los peritos que contratan también son susceptibles a sesgos que impactan las decisiones estratégicas y la calidad de la prueba.

  • Decisiones de Acuerdo vs. Continuar el Arbitraje: Las partes pueden verse atrapadas por la falacia del costo irrecuperable (sunk cost fallacy), la tendencia a seguir invirtiendo en un proyecto (en este caso, el arbitraje) simplemente porque ya se ha invertido una cantidad significativa de tiempo, esfuerzo y dinero, incluso cuando la opción racional sería reducir las pérdidas y aceptar un acuerdo.27 Esto, combinado con la
    aversión a la pérdida (el deseo de evitar una pérdida reconocida que un acuerdo podría implicar), puede llevar a las partes a continuar con un litigio costoso y arriesgado más allá del punto de la racionalidad económica.
  • Peritos: Aunque se espera que los peritos proporcionen un análisis objetivo e independiente, no son inmunes a los sesgos. El sesgo de lealtad (a menudo inconsciente) hacia la parte que los contrata y paga sus honorarios puede influir en su juicio. El sesgo de confirmación puede llevarlos a buscar y destacar los datos que apoyan la posición de su cliente. La evidencia más contundente de sesgos sistémicos en la pericia se encuentra en la cuantificación de daños. Estudios de PwC han revelado una brecha asombrosa y consistente entre las valoraciones de los peritos de los demandantes y los de los demandados en arbitrajes comerciales e de inversión. En promedio, la cuantificación del perito del demandado es solo el 12-13% de la cuantificación del perito del demandante.32 Esta disparidad masiva no puede explicarse únicamente por diferencias legítimas en la metodología o la interpretación; sugiere fuertemente la presencia de un anclaje extremo y un sesgo de lealtad que polariza las opiniones expertas.

Este análisis revela un efecto de composición preocupante: los sesgos no actúan de forma aislada, sino que se refuerzan y agravan mutuamente a lo largo de la cadena arbitral. Un abogado con exceso de confianza puede instruir a su cliente a hacer una reclamación inicial desmesuradamente alta, creando un ancla potente. Luego, contrata a un perito que, afectado por el sesgo de lealtad, produce un informe que justifica esa cifra. El abogado, a su vez, sufre de sesgo de confirmación al leer el informe de su propio perito, convenciéndose aún más de la solidez de su caso. Finalmente, el tribunal, aunque descarte la cifra como exagerada, puede quedar anclado por ella en sus deliberaciones. De esta manera, un sesgo inicial se magnifica en cada etapa, alejando el resultado final de una evaluación racional.

3.4. Análisis Comparativo: Arbitraje vs. Litigio

Ningún foro de resolución de disputas es inmune a los sesgos cognitivos, ya que ambos están administrados por seres humanos.9 Sin embargo, la estructura y las características de cada uno crean diferentes perfiles de riesgo y oportunidades de mitigación.

  • Selección del Decisor: En el litigio judicial, las partes generalmente no eligen a su juez. Esto elimina los sesgos de selección como el de afinidad, pero introduce el riesgo de ser asignado a un juez con sesgos ideológicos, políticos o de otro tipo que no se pueden controlar.9 En el arbitraje, la selección por las partes es una fuente potencial de sesgo, pero también una herramienta estratégica. Permite a las partes elegir a un decisor con experiencia técnica específica en la materia de la disputa (p. ej., construcción, energía), lo que teóricamente podría reducir los errores de juicio basados en la falta de comprensión.45
  • Flexibilidad vs. Rigidez Procesal: Los tribunales estatales operan bajo reglas de procedimiento civil y de evidencia mucho más rígidas. Esta estructura formal puede actuar como un mecanismo de «debiasing», forzando un enfoque más deliberativo y del Sistema 2.10 La flexibilidad del arbitraje, si bien es una ventaja en términos de eficiencia y adaptabilidad, puede permitir una mayor influencia de la intuición y los atajos mentales del Sistema 1.10
  • Apelación y Escrutinio Público: El litigio ofrece un derecho a una apelación completa sobre cuestiones de hecho y de derecho. La posibilidad de que una decisión sea revisada por un tribunal superior y la naturaleza pública de las sentencias crean un poderoso incentivo para un razonamiento cuidadoso y bien justificado.24 En el arbitraje, los motivos para la anulación de un laudo son extremadamente limitados (generalmente restringidos a cuestiones procesales graves o de orden público) y no permiten una revisión del fondo del asunto.59 Esta finalidad, combinada con la confidencialidad, reduce el escrutinio externo y la presión de rendición de cuentas.

En última instancia, el proceso arbitral no es solo un escenario pasivo donde los sesgos ocurren. Es un campo de batalla interactivo. Los abogados, a través de sus tácticas de persuasión, actúan como «agentes de sesgo», intentando deliberadamente activar el pensamiento del Sistema 1 del tribunal. Tácticas como presentar una cifra de daños astronómica para anclar, enmarcar la narrativa de una manera emocionalmente resonante (framing), o presentar testimonios vívidos para explotar la heurística de disponibilidad, son herramientas diseñadas para influir en el juicio intuitivo del árbitro.16 Por lo tanto, el árbitro no es solo una víctima potencial de sus propios sesgos, sino también el objetivo de los intentos de la defensa de inducir sesgos. Esto subraya que la mitigación efectiva requiere no solo autoconciencia, sino también la capacidad de reconocer y neutralizar estas tácticas de persuasión.

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